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国有企业为了优化资本布局，提升竞争优势和竞争力，需要开展投资并购。在收购、并购、重组等股权投资交易过程中，应开展尽职调查工作。尽职调查能够改变信息不对称的状况，又可以明确提示风险，从而为并购活动的顺利实施以及后期的并购整合奠定成功基础。 01 国有企业投资并购 企业并购是指企业的兼并和收购，是企业基于经营战略考虑对企业股权、资产、负债进行的收购、出售、分立、合并、置换活动。随着经济社会形势的发展，国有企业合资并购已经成为国有企业扩展业务，实现增值的重要经济行为，国有企业通过合资并购的方式不但可以提高国有企业的竞争力，还可以使国有企业逐步适应市场化、优势整合、扩大经营规模，提升国有资产的升值率。但是，若国有企业在合资并购过程中对可能产生的法律风险未能充分估量，在相关投资论证、决策、管理等任何一个环节未能做好风险控制工作，则不仅需要面对不能完成既定投资目的的风险，甚至可能造成国有资产流失及人员被追责等风险。 因此，国有企业在合资并购过程中，应多加注重各阶段的合法合规性，以确保合资并购活动能够安全、顺利地进行。从2012年11月1日到2022年10月31日，已完成的国有企业（包括中央企业和地方国企、集体企业，下同）重大重组并购事件累计达327起。国有企业在并购交易中一直是活跃的主体，扮演着重要的角色，但国有企业由于其出资主体的特殊性，国有企业作为出售方，在并购交易中有特殊的程序要求。 02 国企并购尽职调查的原则和范围 企业并购和投资行为是项复杂的法律工程，并购的成功与否取决于众多因素。其中，投资者对目标公司了解的程度是众多决定因素中最为重要的因素之一。因此，投资者必须对目标公司进行必要的调查，了解目标公司各方面的情况。 这样的调查工作往往不是投资者自己能够独立完成的，必须委托专业机构进行，比如委托律师调查目标公司的主体资格、目标公司经营管理的合法性、目标公司资产、债权债务等可能存在的法律风险等等，委托资产评估公司对目标公司的资产进行评估，委托财务咨询公司或者其他专业机构对目标公司的经营能力、经营状况、竞争能力等方面进行调查、评估，委托专业机构对目标公司的技术能力进行调查、评估，委托环境评估机构对目标公司所涉及的环境保护事项进行评价，等等。在实践中，这些调查被称之为“尽职调查(Due Diligence)”。 可见，尽职调查是为了帮助投资者深入了解被投资或者被并购企业方方面面情况的总体过程，形成的结果，一般是投资者自行起草或者委托的中介机构起草的《尽职调查报告》。通过这个成果，投资者来判断一家潜在投资企业是否与自己的投资战略和原则相吻合，是否达到了投资价值标准，对投资后续谈判和最终投资决策提供参考意见和建议。所以，尽职调查在企业股权投资中起到基础环节的作用，所有各方都要给予高度重视。 尽职调查包括法务尽职调查、财务尽职调查、业务尽职调查、其他尽职调查等。在企业投资并购过程中，由于对目标财务状况、交易风险等不了解，从而存在着诸多陷阱。通过尽职调查，可以帮助投资人尽可能了解目标公司真实情况，消除信息不对称，帮助投资人判断能否实现投资并购目的及评估投资并购的合理性及风险。因此，尽职调查尤为重要。 （一）尽职调查的原则 1、明确目标，抓住重点 首先，买卖双方必须跟律师明确并购目标。之后，律师再根据目标，重点关注相关信息和资料，才做到有的放矢，迅速地在众多繁杂的资料中找到真正有价值、密切联系的内容。 2、严守秘密，签订协议 尽职调查势必会涉及到企业的大量商业秘密，而尽职调查作为企业并购的前期环节，并不能保证并购将成功进行到底。因此，保密原则在尽职调查的过程中显得尤为重要。卖方通常会在买方尚未接触任何资料之前，要求进行尽职调查的人签订相关的保密协议。但保密协议应当允许买方和其顾问就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。 3、客观公正，信息完整 尽职调查人员在搜集信息的过程中，一定要客观公正，不能带有个人主观看法，更不能为了迎合委托人的需要，大肆包装甚至扭曲事实。同时，搜集的信息还要尽量全面，不能有意取舍。努力发现信息之间的联系，尽可能地反映出真实的一面。 4、卖方配合调查，促成交易 很多时候，卖方(被调查方)认为内部资料涉及到商业机密，不愿意提供给调查者。其实这是不对的。因为尽职调查是双方加深了解的过程，这一关键环节能否有效地进行关系到后面的并购能否成功。卖方积极配合调查，对双方都是有利的，当然，也不能完全没有原则的配合。一般会在订意向书的时候，事先约定好披露范围。 （二）尽职调查的范围 国有企业尽职调查不同于一般企业投资并购的尽职调查，侧重于国有企业的所有权和管理权、业务方向、资产规模、债权债务、人员结构等方面，国有企业并购尽职调查的范围和内容因具体并购行为的实际情况的不同而有所区别。就一般意义而言，尽职调查通常包括以下内容： 1、主体资格。具体包括：目标公司的设立、历史沿革、股东情况、注册资本缴纳情况等。 2、公司章程或成立协议。 3、股东会决议、董事会决议或纪要等。审查是否依法作出有效的内部决策，有无达到章程规定的同意票数，程序上有无瑕疵等。 4、有形财产。主要指土地及房产设备等。对相关资产是否享有完整的处置权、相关资产有无价值降低的风险等。 5、知识产权。在有些公司里，以知识产权存在的无形资产比有形资产的价值更高。 6、租赁情况。包括出租和承租。关注租赁协议中是有有目标公司控制权发生变化，出租或承租关系就会终止或受限的约定。 7、关键合同与合同承诺。 8、职工安置。 9、债权债务情况及税务情况。包括已知的和潜在的债权债务。税收和环境责任均属于或有负责。 10、重大诉讼或仲裁。目标公司涉及的诉讼、仲裁及行政处罚情况等。 11、批准文件。 其中，以下四项需重点注意： 1、批准文件。国有企业的股权转让，除了需要遵守《公司法》的规定，还需符合国有资产监管的相关要求。《企业国有资产交易监督管理办法》规定“国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准”。所以，涉及国有资产和股权转让的并购，都需要事先审查目标公司有无上级集团或政府部门的批准文件，以及批复文件的真实性、合法性、有效性；如无批复，则并购难以实施。 2、职工安置。普通职工只要审查的劳动合同文本即可，而企业董事、高管等重要职位人员还须审查其聘用协议或服务协议的内容。由于所提供的福利水平、终止合同可能的赔偿不仅影响潜在的终止合同赔偿支出，而且在继续聘用的情况下可能预示着补足与聘用条件的重大差异。 3、关键合同与合同承诺。一般企业的重要关键合同，会约定在一方公司情况发生变化导致影响此类合同继续履约时，发生变化的一方在转此类合同规定的权利义务前，需要取得合同另一方的同意或批准，或者在一方控制权发生变化时允许合同终止。 4、公司章程。审查目标公司章程进行时，需关注以下内容：章程内容的合法性、完整性；章程内容是否有特别程序条款；是否有防御条款内容，比如绝对多数表决等；章程中是否有反收购条款等。 03 国企并购中的特殊性 （一）国有企业的治理主体的特殊性 国有企业公司治理主体的特殊性，体现为结构性的特殊性，以及常规主体的特殊性。 1、治理主体 （一）治理主体的非常2+1 公司治理的结构主体无非是三会一层，但作为国有企业，还包括了政府及其部门、职工，以及还将要包括党组织。 （1）政府及其部门。政府及国资或财政部门作为出资人或其代表或实际控制主体，对国企公司治理的参与性是天然的。但其他政府部门也会显性或隐性地在国有企业公司治理中具有话语权，如银监、证监、保监机构基于法律的明确授权对相应国有企业的公司治理话语权，国有企业的业务主管部门如发改委、交通运输部门等也基于对所辖国有企业的人事、业务、或资源的管控在公司治理中的地位举足轻重。 （2）职工。职工在一般性公司治理中的地位主要包括民主管理、权益保护、职工监事三个方面的强制性以及职工董事方面的倡导性：《公司法》第18条包括了公司民主管理和职工权益保护的原则规定，第 51条、第117条规定了监事会中职工监事不得低于1/3，第44条第108条则分别规定有限责任公司和股份有限公司的董事会中可以有职工代表。而作为国有企业，职工参与公司治理的特殊性，主要体现在《公司法》第 44 条对职工量事的强制性规定上：两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。所以，国有企业必须设立职工大会，国有企业合并、分立、股权转让，增资扩股等重大改革事项，应当由职工大会审议，涉及职工安置的需要职工代表大会或职工大会审议通过。 （3）党组织。党对国有企业的全面领导是中国特色社会主义最突出的制度特征之一。中发（2015）22文《关于深化国有企业改革的指导意见》明确要求“加强和改进党对国有企业的领导”，将党组织的政治核心作用作为公司治理功能结构的四个方面之一，并把'国有企业党组织在公司治理中的法定地位更加巩固，政治核心作用充分发挥”作为深化国有企业改革的四大主要目标之一，《指导意见》还对党组织参与公司治理作出了具体而专门的规定，而且明确把建立党的组织、开展党的工作设置为国有企业推进混合所有制改革的必要前提： （1）写入章程 将党建工作总体要求纳入国有企业章程，明确国有企业党组织在公司法人治理结构中的法定地位。国务院国发（2015）54 号文《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》在健全混合所有制企业法人治理结构部分也要求：规范企业股东（大）会、董事会、经理层、监事会和党组织的权责关系，按章程行权。 （2）双向与交叉 党组织领导班子成员与董事会、监事会、经理层成员按程序和规定双向进入，经理层成员与党组织领导班子成员适度交叉任职。 （3）分设与兼任 董事长与总经理原则上分设，党组织书记、董事长一般兼任。 （4）党管'干部' 强化党组织在企业领导人员的选拔任用、培养教育、管理监督中的责任；支持董事会依法选择经营管理者、经营管理者依法行使用人权；对国有企业领导人尤其主要领导人加强日常监管和综合考评。 2、治理机关 常规的公司治理主体也即公司治理机关，包括股东会、董事会、监事会和经理层。 （1）股东会。国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。其他国有企业则由全体股东组成股东会，并按照法律规范及公司章程行使职权。 （2）董事会。国有独资公司董事会有三个特殊性：一是成员特殊性，成员中必须有职工代表大会选举的代表，其他成员则由国资监管机构委派产生；二是董事长、副董事长不是董事会选举产生，而是国资监管机构指定：三是职权特殊性，可以行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，可以制订（不是制定）公司章程报国资监管机构批准。但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，则必须由国有资产监督管理机构决定。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表并通过民主形式产生。 （3）监事会。国有独资公司监事会成员与董事会一样也是由国资监管机构委派和职工大会选举产生，监事会主席由国资监管机构指定。在公司监事会之外，我国还存在一个由《国有企业监事会暂行条例》设定的国务院及各级人民政府派出机构的'监事会'，不是国有企业的治理机构，而是与国有企业属于监督和被监督关系的政府派出机构。 （4）经理层。经理由董事会聘任，但国有独资公司的经理如果由董事兼任需要经国资监管机构批准。建立国有企业领导人员分类分层管理制度，坚持党管干部原则与董事会依法选择经营管理者相结合，这也界定了国有企业领导人员的“干部”身份。上级党组织和国资监管机构按照管理权限对国有企业领导人员管理，按照类别和层级实行选任制、委任制、聘任制等不同方式。 3、决策机制 1、内部决策特殊性 按照公司治理的一般理论，是三会一层按照治理文件分别运营。但作为国有企业在内部决策层面还有一个'三重一大'决策机制。 '三重一大'是中共中央办公厅、国务院办公厅2010年6月5日印发的《关于进一步推进国有企业贯彻落实'三重一大'决策制度的意见》确立的，要求对'重大决策、重要人事任命、重大项目安排、大额度资金运作”应当集体决策，并履行相应的程序。“三重一大”决策事项，是股东会、董事会、党组织等公司治理主体决策的核心事项。 2、外部管控的三大特殊手段 国有企业的公司治理特殊性还在于并非履行了公司治理各机关的议事程序就完成了全部要件，根据具体的行为情况，还需要履行相应的报批、报备、核准程序，这也是我国国有企业直接管控的三大手段。 报批是相应的业务经过批准才能实施，如国有产权交易、国有企业改制、混合所有制方案以及《企业国有资产法》规定的事项是需要经过国资监管机构甚至相应的人民政府（如国有产权转让改变国有资本控股地位的）批准后才可以实施。国有企业的业务主管部门（如交通厅对交通系统的企业、国土资源厅对所属企事业单位）往往还会针对不同的业务规定有批准程序。 4、规范依据 国有企业在实际运营时，其所从事的投资并购活动除了需要依据《公司法》等一法律法规外，还需要遵守国资监管机构的相关政策和法规。相关政策：《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）、《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）、《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》（国发（2015）63号）、《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》（国发〔2018〕23号）、《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号）、《国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失权意见》（国办发〔2015〕79号）等。 （二）国有企业资产交易特殊性 1、国有资产交易的类型 根据2016年6月国务院国资委、财政部令32号令（《企业国有资产交易监督管理办法》）规定，企业国有资产交易类型主要包括产权转让、增资、资产转让，该办法规范了企业国有资产交易行为，加强了企业国有资产交易监督管理，防止了国有资产流失。2022年5月，国务院国资委下发了《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规[2022]39号），对企业国有资产交易规则流程进行了的优化和补充。 履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为称为企业产权转让。 国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为称为企业增资。 国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为称为企业资产转让。 2、国有资产交易的流程 一、制订转让方案。 二、出具各种决策文件。 1、上级单位批复。转让方向上级有权批准单位提出关于股权转让的请示，获取股权转让行为的批复文件。 2、转让方内部决议文件。转让方按照企业章程和内部管理制度进行决策（如董事会、股东会或总经理办公会等），并形成书面决策文件。 3、标的企业内部决策文件。标的企业依据《公司章程》召开内部决策会议，形成同意转让方转让所持股权及进入产权交易所挂牌交易的内部决策文件。 4、职工安置。对转让标的企业控股股权的项目，如涉及标的企业职工安置事项的，应当听取标的企业职工代表大会（或全体职工大会）的意见，对职工安置等事项应当经标的企业职工代表大会（或全体职工大会）审议通过并形成决议。如标的企业不涉及职工安置事项，转让方需提供以下任意一种材料加以说明： （一）标的企业工会出具说明； （二）转让方出具说明，职工代表签字，并通过职代会表决同意； （三）转让方出具说明，全体员工签字。 三、中介类材料准备阶段 1、评估基准日的《审计报告》。由转让方委托会计师事务所按照评估基准日对标的企业进行股权转让的专项审计，出具《专项审计报告》。 2、《资产评估报告》。由转让方委托资产评估机构结合审计结果，对标的企业进行资产评估，出具《资产评估报告》。 3、转让方将评估结果上报主管单位进行评估结果的备案，并获得加盖备案章的《资产评估备案表》或《核准表》。转让方依据资产评估结果到国有资产监督管理单位办理评估备案或核准的手续，转让价格以经核准或备案的对应评估结果为基础确定。 4、若产权有瑕疵或者不清晰的，则需要律师事务所出具《法律意见书》。 四、转让信息披露 1.正式披露公示期。不少于20个工作日。若因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。 2、登记意向受让方 3、审核意向受让方资格 4、意向受让方支付交易保证金 5、确定受让方 6、签署《产权交易合同》 7、交易价款结算 8、出具《企业国有产权交易凭证》 符合特定条件的企业国有资产交易可以采取非公开协议方式进行，具体如下： I.非公开协议产权转让。 （一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式； （二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。 II.非公开协议增资。以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资： （一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资； （二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。 以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资： （一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资； （二）企业债权转为股权； （三）企业原股东增资。 III.非公开资产转让。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。 04 总结 不同于民营企业，国有企业作为投资并购的目标对象时，会受到国资监管机构的监管，在产权交易和对外投资等诸多方面体现出较为明显的特殊性，而法律尽职调查就是对其特殊之处进行重点且针对性的分析，避免因瑕疵而存在的法律风险。当然，除了法务尽调，还要根据实际情况进行财务尽职调查、业务尽职调查及其他尽职调查等。全面了解目标对象的真实信息，依据这些信息评估投资并购的合理性及风险，判断最终能否实现投资并购。 |
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