 中成药、中药配方与传统偏方，这是在中药领域争议最大的三个板块。 一、关于中成药 中成药在本质上还是属于中药配方，只不过其并非采取传统即时煎煮形式，而是以片剂、膏、冲剂、口服液等便于服用的西药制品形式进行商品化后的产物。根据《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国中医药法》《中华人民共和国药品管理法实施条例》《药品注册管理办法》《中药注册管理专门规定》等法律、法规和规章，中成药适用我国的药品注册制度，也就是说只有在我国经过正规注册登记的，才能被认定为是法律意义上合法的中成药。 换而言之，如果生产、销售、提供一个未经正规审批注册登记手续的预包装中成药，即使该中成药的成分符合药理，无毒无害，甚至具有一定程度的医疗作用，但其依然可能构成《刑法》第一百四十二条之一的【妨害药品管理罪】。 而如果只是单纯将中药材磨粉或者切粒切段，只是改变其物理形态，我们认为仍应当认定为是中药材，而非中成药。 二、关于民间偏方与中药配方 民间偏方本质上也是一种中药配方，只是正如前文所述，只有注册医师和药师才能进行治疗和开具处方。因此如果是没有注册医师资格的人实施开具中药配方的行为，则其极可能会被认定为属于非法行医。 而社会大众最关注的，其实就是所谓“民间偏方涉嫌诈骗的问题”，根据我们的办案经验，这种案件一般可能具备以下几个案件要素： 1、涉案企业或者涉案个人，多数会背靠一定的医疗背景，比如说与医院、医疗机构、药厂、药店、医馆等等； 2、涉案产品一般不会以“民间偏方”为噱头，取而代之的是会宣传自己的产品是“百年家族传承”“古方炼制”之类的； 3、为了更容易让产品形成符合民众对“中药”概念的认知，涉案产品多数不会制成西药药丸的形式，但同时为了掩饰其真实成分，引起其一般不会以药材药包的形式出售，而多数会是做成冲剂颗粒或者口服汤药的形式； 4、如果涉案企业或者为了追求口碑，以求消费者回购，其一般会将对应药效的西药成分加入涉案产品的中药原材料中； 5、如果涉案企业或者人员不考虑服用效果的话，其多数会以廉价的、常见的中药材原料冒称贵价药材原料； 6、涉案药品的原料成本往往不合理地远低于其售价； 三、关于民间偏方涉嫌假药的司法解释解读 《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条： “根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。 对于是否属于民间传统配方难以确定的，根据地市级以上药品监督管理部门或者有关部门出具的认定意见，结合其他证据作出认定。” 关于上述司法解释，我们作出如下解读： 1、本条解释所规定的是“不应当认定为犯罪”而非“可以不认定为犯罪”由此可知，这是民间偏方的刑事免责事由； 2、这里的刑事免责，是应该区分适用罪名的，免责的应该是【生产、销售、提供假药/劣药罪】及【妨害药品管理罪】，而不包括前述的【诈骗罪】，原因是本条司法解释所规定的刑事免责是以“未造成他人伤害后果或者延误诊治”为条件的，这与【假药/劣药罪】以及【妨害药品管理罪】所保护的法益所相适应，而【诈骗罪】是以“虚构事实、隐瞒真相”为行为模式，其所保护的法益是公私财物的所有权，与本条司法解释所规定的免责条件并不相符，因此本条免责事由一般不适用于【诈骗罪】； 3、要符合刑事免责的要求，“数量不大”与“未造成他人伤害后果或者延误诊治”这两个条件必须同时符合，而并非任一符合即可； 4、要适用本条免责事由，必须以涉案药品被认定为“民间传统配”为前提，而问题在于，并非所有涉案药品的配方都可以被认定为“民间传统配”，涉案药品是否属于“民间传统配”这是一个待证事实，是需要被证明的，正如本条解释的第二款，如果侦查机关无法确认涉案药品是否属于“民间传统配”则应依法由有资质的单位部门出具认定意见，予以确认其性质。 |
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