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作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院民法研究室主任、私法研究中心研究员，中国法学会民法学研究会副会长，中国社会科学院大学博士生导师。 文章来源：本文原载于《社会科学研究杂志》2023年第3期，转自“社会科学研究杂志”公众号。为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。 摘 要：农村集体经济组织法人作为特别法人，最为特殊之处在于它是“准公共组织”，其法人治理必然具有特性。其成员必须具有特殊身份且权力机构采政治民主的人头多数决的议事规则。成员众多的农村集体经济组织法人，可参酌采用《民法典》第278条业主共同决定事项的议事规则，以避免决议僵局。在信息技术突飞猛进的年代，应慎重设置成员代表大会。理事会和监事会的人员无需具有成员身份。成员熟知集体资产的状况且成员彼此熟悉，决定了监管的成本较公司相对小。农村集体经济组织法人的资产类型与规模对治理结构有重要影响，经营资产规模较大的，可参酌公司治理结构，但无论规模大小，都可以也应当汲取乡土社会的固有社会资本来实现良性治理。农村集体经济组织法人应履行严格的信息披露义务。在外部治理上，农村集体经济组织不存在通过控制权市场等“用脚投票”机制的外部治理；国家应尊重其独立性，并予以扶持和持续监管；规模较大的农村经济组织法人宜采“村社分离”模式，村委会成员不宜交叉任职。 关键词：农村集体经济组织法人；农民集体所有；法人治理；村民委员会；乡村振兴 一 、问题及其意义 《农村集体经济组织法（草案）》（以下简称《草案》）之所以备受法学界关注，一个重要原因是现行法采取的法人类型强制原则。私法上的法人制度贯彻和落实的是《宪法》第35条规定的结社权，但基于各种考虑，各法域均采法人类型强制主义，即自然人只能选择法定法人类型，不能自由创设法外类型的法人。《民法典》第58条规定“法人应当依法成立”，亦蕴含了这一原则。2017年通过的《民法总则》第96条将农村集体经济组织法人与机关法人、城镇和农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人等并列为营利法人和非营利法人之外的特别法人，其第99条还为制定农村集体经济组织法提供了法律空间。《草案》如何规定农村集体经济组织作为法人的“特别”性质，是一个法学想象力丰盈的问题。 农村集体经济组织是在特定的农村地域（往往由行政划定），以集体土地为财产基础设立的组织，“具有浓厚的历史印记与地域联结性”。作为农民集体所有的组织载体，其物质基础是农村集体财产，其运行关涉农民权益甚或生存保障、农村经济发展和农村社会稳定，故“须以公权力规范其组织和行为”。2016年12月发布的《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》也要求“改革后农村集体经济组织要完善治理机制”。《草案》的重要任务之一，是落实有关法人治理的顶层设计。 农村集体经济组织法作为私法中的组织法，其核心内容是人格和法人治理两大规范群，后者也可为前者所涵盖。在私法中，法人与合同是人类合作的两种基本模式，两者的最大差异在于：法人必然存在权力的分配、行使和监督，后者则不存在。任何私法人的成员都必然将一定的权利让渡给私法人，私法人因此取得可以对抗成员意志的私法上的“权力”，若无这一环节，私法人根本无法运作；私法人则将权力分配给特定的机构和特定职位的人员。故《民法典》第58条要求法人应设立组织机构，而组织机构必然有其职能，即决定法人内外事务的权力。 在《民法典》已对法人设置“一般规定”的法律框架下，《草案》的重点内容必然是明确农村集体经济组织的“特别性”。在法人治理方面，《草案》第21条同样要求农村集体经济组织应当具有符合法律规定的组织机构，第四章“组织机构”第27—36条专门规定其治理的特别性。 农村集体经济组织的法人治理机制确实是一个“必须有而且是应尽快得到明确”的问题，但这一领域几乎没有域外理论和立法可资借鉴，且治理实务千姿百态，故理论关注并不多见。然而，这一领域有诸多问题值得深入研究，最为核心的是：①农村集体经济组织法人的名称即包含“经济”，是否可参酌公司治理规范，如将委托代理问题作为其治理的核心难题？②其资产和人员的规模、有无经营行为等各不相同，可否适用统一的治理结构？③私法组织法均具有或浓或淡的强制性色彩，《草案》关于治理结构的规定，哪些是强制性规定，哪些是任意性规定？④其内生于乡村，源于信任、血缘和业缘等乡土的社会资本，是否可为其治理提供资源？ 法人治理是一个相当宽泛、没有明确界定的概念。如在公司治理领域，极端的观点认为，公司治理是“影响公司实际运作方式的一切因素”，较为通行的理论多从控制权或治理涉及的诸利益主体角度阐述。对此，本文的两个理论预设是：其一，任何私法人的治理都包括内部治理和外部治理。前者以法人内部的权力分配、行使和监督为核心，强调成员大会、执行机构和经理之间的权力制衡（checks），其核心是解决委托人（法人成员）与法人事务执行人之间的委托代理问题。后者指法人所受的各种外部约束，如信贷市场、控制权市场、消费者运动和国家监管等。农村集体经济组织法人的外部治理主要包括它与国家、与村委会及与其他农村市场主体之间的关系。其二，法教义学分析法律文本规定的静态治理结构，如《草案》第27—36条，但治理也包括非正式的制度和机制，这通常只能运用法社会学方法分析。本文以法教义学分析为主，兼及法社会学分析，以充分发掘农村集体经济组织法人治理的特性及可发掘的社会资本。 二 、农村集体经济组织法人 治理特性的根源 （一）农村集体经济组织法人的法律定位 《民法典》第96条、第99条和《草案》第6条第3款均将农村集体经济组织界定为特别法人。在《民法总则》立法过程中，立法者最初采经典的法人分类，按照法人的组成要素和构成特征，将其分为社团法人和财产法人，但其后采用了“营利法人+非营利法人”的两分法，对两者均无法涵摄的法人，则纳入“特别法人”。这显然是以法人从事的目的事业为标准，“体现了浓厚的实用主义导向”。按照《民法典》第76条和第87条的规定，判定“营利”的标准为“取得利润并分配给股东等出资人”，这是美国汉斯曼教授提出的标准，其后为各国公认。在《民法总则》立法过程中，特别法人到底包括哪些类型，存在较大争议。农村集体经济组织被确定为特别法人，立法者的主要考量是这种定位既便于其参与民事活动，又可保护其成员与相对人的合法权益。然而这一解释过于简单，因为将其界定为营利法人同样能起到立法者追求的效果。此外，若因其为公有制的组织载体而被认定为特别法人，又无法解释何以国有企业普遍采公司法人形式。可见，农村集体经济组织作为特别法人的特别性还需要其他解释。 《草案》第2条将农村集体经济组织界定为“以土地集体所有为基础，依法代表成员集体行使所有权，实行家庭承包经营为基础、统分结合双层经营体制的地区性经济组织”，包括乡镇级、村级和组级三层，但排除了农村供销合作社、农村信用合作社、农民专业合作社等合作经济组织。而在《草案》公布之前，合作经济组织通常被认定为农村集体经济组织，如中央层面的《中共中央 国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》（中发［2016］37号），地方层面的《湖北省农业经济组织管理办法》第2条、《广东省农业经济组织管理规定》第3条等。这种认定的原因是：其一，20世纪80年代以来，农村集体经济组织基本不复存在，在“人民公社-生产大队-生产队”的三级行政化体制退出历史舞台后，农村存在村民对公共事务的自治和农户对土地承包经营的双重自治，农村集体经济组织基本上被村委会替代，此时，对新出现集体组织的认定标准必然难以统一。其二，在实践中，农村存在大量或多或少具有集体色彩的经济组织。农村集体经济组织源于20世纪50年代初为配合社会主义公有制改造而出现的农业合作化运动，尽管今天的农村专业合作社与以往已完全不同，但基于历史惯性，还是很容易被认定为农村集体经济组织。此外，农村还有大量股份合作制企业，通常由来自城市的公司现金投资，农户以土地承包经营权出资，农民多在企业工作。因出资的农户众多，也往往被认定为集体企业；乡镇企业最初具有集体色彩，虽然大多数都被私人化，但也多被视为集体企业。这是学界认为农业生产合作社“形”已灭但“神”还在的重要原因。《草案》第2条对农村集体经济组织认定标准的根本变化配合了其特别法人的法律定位，这相应地将影响其法人治理。下文阐释农村集体经济组织“特别”之处到底何在及其对治理的影响。 （二） 农村集体经济组织成立的特性 特别法人最突出的法律特征之一是其成立既无法适用法人成立的一般要件，也无法适用营利法人和非营利法人的特别成立要件，且各类特别法人也须依据不同法律成立。如《民法典》规定的特别法人中的机关法人，其成立具有强制性，并非私法自治的结果；农村集体经济组织也“更像是依据政策和法律统一的'设置’”，在法律或政策上，至少经营性资产规模较大的农村集体经济组织应强制采取法人形式，以实现保护成员权益等法定目标。 任何法人事实上都存在“人”和“财产”两种要素，就此而言，农村集体经济组织的特性体现在如下两方面。 1 、成员资格的特性 《草案》第11条将农村集体经济组织成员限定为“户籍在或者曾经在农村集体经济组织并与农村集体经济组织形成稳定的权利义务关系，以农村集体经济组织成员集体所有的土地为基本生活保障的农村居民”，同时规定了成员认定的其他可斟酌的因素。有学者认为，农村集体经济组织的“成员”实际上是“农民集体成员”，农村集体经济组织没有成员，其实两者的范围是一致的，且农村集体经济组织与财团法人不同，前者若无成员，其内部权力尤其是重大事项的决策权将无法行使。但在逻辑上，将其表述为“农民集体成员”更为顺畅。 依据反对解释，《草案》第11条排除了农民集体成员以外的任何主体的成员资格，即任何主体无法通过投资关系或认同法人的目的事业及章程而成为其成员，这与营利法人和非营利法人存在根本差异。这既意味着农村集体经济组织的成员具有严格的封闭性，也意味着农村中大量城乡合作的股份合作制企业不再是农村集体经济组织。 严格限制农村集体经济组织成员资格的基础是：其一，农村集体成员并非出于选择而是因为出身聚集在同一地域，成员因出生即获得特定身份，这种身份对成员产生多种影响，如心理上的归属感、文化上的认同感、生活中的合作感等，但也限制了其对外部世界和自我发展的想象力。此外，成员在长期共同生活中容易形成“地域文化共同体”，形成相同或者类似的价值观，彼此分享社会经验和生活技能，成员之间合作时的沟通成本和摩擦成本因而降低，成员还可以通过社会合作抵御各种风险。其二，农村集体经济组织最重要的资产是土地。土地公有制不仅可以实现财富最大可能的均等，还可以使成员具有最低生计保障，不饥不寒。在通过特定的组织实现集体财产的公有制功能时，这种保障福利不可能由不具有身份的人享有。从这个角度看，农村集体经济组织的设立具有半强制性，其成员的加入也具有半强制性，因为成员只能加入一个特定的农村集体经济组织，拒绝加入就意味着其不可能再享有承包土地等成员固有权益。此外，与营利法人、非营利法人不同，农村集体经济组织的成员之间在加入时不存在合同关系。 2、 农村集体经济组织无需在成员之间分配股权或股份 在实践中，一些地区的农村集体经济组织为成员配发股份，如《上海市农村集体资产监督管理条例》第10条第2款便对此作了规定；还有一些地区区分不同种类的股份，如人口股、劳龄股、资源股、现金股等。但以集体土地为核心的农村集体所有制承担的隐形社会保障功能，决定了成员在农村集体经济组织中经济地位平等，成员无需通过实际出资取得资格。或者说，农村集体经济组织是由“农民集体”作为所有权人将对土地的经营权和其他财产的所有权进行出资，但“农民集体”并不享有相应的股权，而是将其本应取得的股权转化为全体成员的成员权，此时即出现了所有权主体（农民集体）和受益主体（单个成员）的法律分离。而且，农村集体经济组织的成员不仅无需出资，还有权以户为单位，向农村集体经济组织主张无偿取得土地承包权、宅基地使用权等。这与公司的股权逻辑截然不同，在农村集体经济组织中，“农民”不可能转化为“股东”，成员权的身份性质也决定了它无法被对外和对内转让，因此，成员与股东在法律上无法类比。一些地区考量成员的贡献、工龄等特殊因素而配置的股份，在农村集体经济组织并没有存在的必要，因其实质无非对某些成员多分配利益，这应在保证所有成员获得平均收益后，由成员大会决定。 依据《草案》第6条第1款、第2款，农村集体经济组织以农民集体土地所有权为基础设立，故成员在取得其成员资格时，无需对农村集体经济组织出资。但若农村集体经济组织需要增设经营性资产，则可由成员出资。对这些出资，农村集体经济组织可按照其出资比例分配收益。原则上，所有成员均享有等额出资权；在分配农村集体经济组织的收益时，未出资成员的分配利益应予扣除，《草案》第27条规定，成员大会对集体经营性财产收益权份额量化等事项作出决议，应采取了这种观点。 农村集体经济组织的上述特征对其农村集体经济组织法人治理的主要影响是：第一，在内部治理上，成员的表决采政治民主的人头多数决而非经济民主的资本多数决；第二，在外部治理上，无法通过股权转让、控制权市场等用脚投票机制，倒逼农村集体经济组织改进和完善法人治理。与之相比，公司的股权或股份均可流转，即使“人合性”突出的封闭公司，其股东也有退出公司的渠道，实质性排除股东退出公司的章程规定，应被认定为因违反公序良俗原则而无效。若存在完善的控制权市场，公司门外的“野蛮人”还可通过要约收购方式获得公司的控制权，并随后改组公司的董事会和经理层。公司控制权市场无疑将对所有公众公司的经理形成无形的压力和激励机制，促使其勤勉经营公司并保持高股价，以避免在公司被收购后其职业声誉遭遇“滑铁卢”，甚至被经理人市场淘汰。 （三） 农村集体经济组织法人职能的特性 农村集体经济组织的功能具有综合性，其核心原因可归结于农村集体经济组织系农民集体财产所有权的实际行使主体。在我国目前的经济发展阶段，以土地为中心的农村集体财产为集体成员提供了生计保障的物质基础，公有制的政治承诺也使集体成员有权无偿取得农村土地权益。《草案》第5条规定了农村集体经济组织的两种职能，即经济职能和社会职能。按照《草案》的设想，农村集体经济组织不仅要为成员提供土地耕作、经营方面的支持，还要提供教育、文化、卫生、体育、养老等服务，对村民委员会提供资金支持，基本上将其等同于和国家法律地位相近似的行政给付义务主体。这也表明其成员身份具有社会保障功能，反过来决定了农村集体经济组织强烈的封闭性。 农村集体经济组织的上述特征对其法人治理的影响主要体现在：①对内部治理的影响。债权人的保护并非立法关注的重点内容。按照《草案》第5条，农村集体经济组织通常并不直接从事生产经营活动，其对外交易不多，债权人保护并非立法者关注的重要问题，《草案》第24条和第25条仅在农村集体经济组织合并和分立时涉及这一问题。②对外部治理的影响。第一，农村集体经济组织承担了对其成员的生存和发展的保障义务，具有公共企业的属性，可称其为“准公共组织”，这决定了它比营利法人受更多、更严格的国家持续监管。第二，《草案》第6条第1款出于对农村集体经济组织的特殊职能等因素的考虑，规定农村集体经济组织不得破产。这意味着农村集体经济组织的理事等不会承担企业破产的压力，可能会动摇其践履信义义务尤其是完善法人治理的积极性。 三 、农村集体经济组织法人 内部治理的特性 （一） 农村集体经济组织法人内部治理的参照系 农村集体经济组织法人为新类型法人，为减少思维负担，立法者在设计其内部治理规则时，通常会考虑借鉴其他私法人的治理规则，其基础即在于前文所述的私法人均面临的权力分配、行使与监督的共同问题。但应如何借鉴以及如何设定借鉴的限度，对立法者是一个重大的智慧考验。 在私法人中，营利法人因关涉的利益主体众多，其法定治理规则最为繁复，在比较法上，非营利法人通常模仿营利法人的治理规则，立法只明确规定非营利法人的特殊治理规则。美国特拉华州公司法被奉为各州法律典范，它就纳入了非营利公司，甚至未专章予以特别规定。目前，我国理论界较为通行的观点也认为，农村集体经济组织法人应参照营利法人治理规则，理由是两者的静态治理结构、表决和收益均相似。依据《民法典》第76条第1款，营利法人是“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人”，而农村集体经济组织本身从事营利行为，且对成员分配利润，其虽非营利法人，但确实具有符合营利法人的最为硬核特征，故有学者认为其“规范路径只能按照企业法人的调整原则，并参照适用城镇集体所有制企业的规定。”但我国的城镇集体所有制企业与农村集体经济组织在成立等方面存在显著差异，难以参照。如依据《城镇集体所有制企业条例》（2016年修订）第12条，城镇集体企业必须有符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员，其第9条规定，城镇集体企业实行厂长（经理）负责制。这些规定恐难对农村集体经济组织适用。 公司是营利法人的典型，我国法对公司法人治理规定得最为详尽，故农村集体经济组织法人可参酌公司法人治理规则，如此，其核心内容即为如下两个问题。 一是将国家权力运行理念和模式运用于公司治理。1977年著名的“商业圆桌会议”声明将《联邦党人文集》中体现的权力制衡理念移植到公司治理，建构股东会、董事会和经营管理层三位一体的权力结构。这种公司治理的权力制衡观念根深蒂固，但对公司治理却产生了消极影响，最为明显的是，因国家权力的分配和行使规则是强行法，公司治理规则也被视为强行法，但为公益设立的权力机构和为私益成立的公司，其治理规则的强行色彩和自治逻辑当然应有所区分。然而，农村集体经济组织作为“准公共机构”，比公司更能容纳对国家权力的分配、行使和监督规则的比附。我国各地颁行的有关农村集体经济组织的地方性法规，也多采权力机关、执行机关、监督机关并立的规范模式，《草案》也如此。 二是以经济学中的代理问题为核心。通常认为，公司治理的现代辩论始于1932年伯利和米恩斯的经典著作《现代公司和私有财产》，其洞见是发现了美国大公司治理的根本问题——因股权分散导致公司控制权旁落于管理层，而管理层为了私利可能基于信息不对称的优势，通过操纵公司损害股东利益，并获取私利。农村集体经济组织也存在这一问题，尤其是在村委会成员与农村集体经济组织理事成员身份重叠时，村委会成员的“政治人”和农村集体经济组织中理事的“经济人”两种不同角色兼具时，很容易出现道德风险和败德行为。 但是，正如有学者所指出，“农村集体经济组织成员身份取得的被动性、财产用途的特别性以及对资本泛化倾向的排斥”，决定了它与公司法人的制度构造存在差异。下文将予详述。 （二） 农村集体经济组织法人权力分配与行使的特性 1 、农村集体经济组织法人的权力机构 《草案》第27条将由具有完全民事行为能力的全体成员组成成员大会作为权力机构。在实践中，这是各地较为普遍采用的模式。它还规定了成员大会的职权，除了农村集体经济组织特有的职权，如涉及农村土地的承包、宅基地使用，集体经营性建设用地使用权出让和出租、决定土地补偿费等的使用、分配办法等，其他职权基本借鉴了《公司法》第37条有关股东会职权的规定，但两者也存在差异。如成员大会的职权还包括“制定、修改农村集体经济组织内部管理制度”，而依据《公司法》第46条，这属于董事会的权力。可见，成员大会的职权比股东会大，将内部管理制度的制定和修改权力赋予成员大会，目的在于强化对理事会的约束。但“内部管理制度”因内涵空泛而导致范围太大，在大规模的农村集体经济组织中，这样的制度势必数量众多，不宜也不可能均由成员大会制定和修改，建议修改为针对理事行使职权的“基本管理制度”。此外，因基本管理制度与内部管理机构设置的重要程度相似，建议参酌《民法典》第81条，将决定后者的权力赋予成员大会。 农村集体经济组织通常在村级集体设立。在人口稠密地区，其成员众多，远超有限责任公司50人的规模，甚至远超股份有限公司200人的上限。为保障成员大会的有效运行，《草案》第29条参照《村民委员会组织法》第25条，规定成员较多的农村集体经济组织，可以按照章程规定设立成员代表大会，一般每五户至十五户选举代表一人，代表人数应当多于二十人，并且有适当数量的妇女代表。这一规则有如下值得讨论的问题。 一是成员代表大会设立的必要性。成员代表大会设立的目的是解决成员众多时的多数决难题，同时减少会议成本。但其设立应尽可能受到严格限制，理由是：第一，与作为公共事务自治组织的村委会相较，农村集体经济组织作为经济组织，其运行与成员的经济利益攸关，成员参与的积极性相对较高。而成员代表大会必然排斥大多数成员参与和表决，其中可能不乏参与意愿强烈的成员，若随意设立，必然侵害其民主管理的法定权利。即使《草案》第29条禁止成员代表大会决定章程、成员、收益权份额量化、土地补偿费等事项，但成员大会行使的其他职权，对农村集体经济组织的运行也不能说不重要。第二，在互联网时代，大规模会议的网络技术的发展，使低成本召开大规模成员大会成为可能。在科学技术支撑和推动民主技术时，尽可能让成员表达意志是成员民主的题中之义。 二是妇女代表的数量。农村妇女是需要重点保护的群体。域外公司治理的最新议题之一是性别不平等。调查显示，上市公司董事中的妇女比例很小，截至2013年，女性仅占财富500强董事会董事的16.9%，罗素指数公司董事会席位的11.9%。2006年，挪威规定了妇女在上市公司董事会的法定比例，比利时、法国、德国等国也随即跟进。2019年，所有标普500公司董事会都增加了一名女性成员。但许多小市值公司的董事会的女性占比依然很少，截至2021年，在资产少于5亿美元的美国公司中，25%的公司董事会没有女董事。《村民委员会组织法》第25条规定，妇女应当占村民代表会议组成人员的1/3以上。农村集体经济组织关涉妇女财产权益，故《草案》应规定妇女在成员代表大会中的比例至少不低于1/3。 《草案》第28条第3款规定，成员大会的表决采一人一票的方式。这应解释为强制性规定，章程不能变更或排除其适用，农村集体经济组织也不可能出现优先股、双层股权等投票特权安排。在实践中，地方性法规也多采一人一票模式，如《广东省农村集体资产管理条例》第12条、《江苏省农村集体资产管理条例》第12条、《上海市农村集体资产监督管理条例》第13条等。在实践中，一些农村集体经济组织量化集体资产，并按照成员的人数、贡献等分配股份，或者在成员出资用于农村集体经济组织的经营且出资份额不均等时，也可能为成员分配股份。但这些股份不应享有对应的表决权，它们只是分配收益的依据，此时不能类推适用《农民专业合作社法》第22条第2款规定的附加表决权制度，否则将改变农村集体经济组织同时作为集体民主实现的组织形式的性质，使其与营利法人和合作社无法区分。 成员大会一人一票议事规则的理论基础在于：其一，农村集体经济组织源于农业合作社，而现代合作社的源头——1844年英国罗虚代尔公平先锋社即采用一人一票的议事规则。其二，农村集体经济组织成员加入的基础并非合同，其在设立时即与作为“契约连接”（nexus of contract）的公司不同，且成员加入时不需出资，这些因素共同决定了成员的投票权无法采用体现经济民主的资本多数决，而只能采用实现政治民主的人头多数决。在农村集体经济组织中，集体成员管理集体财产的权利属于《乡村振兴促进法》第4条规定的“农民民主权利”，不仅平等，而且均等。其三，只有人头多数决能体现集体成员的共同意志，防止少数人控制农村集体经济组织，而资本多数决很容易使法人为大股东控制。这也决定了农村集体经济组织与公司的一个显著差异：前者不可能存在控制成员，也没有任何成员因属于事实董事，在其违反信义义务时对农村集体经济组织承担赔偿责任。 在采人头多数决时，成员规模越大，决议越难形成，这也是间接民主产生的原因之一。为解决这一问题，《草案》除了设置成员代表大会外，同时降低了决议通过的最低门槛。其第28条第1款和第3款规定，农村集体经济组织召开成员大会，应当有2/3以上具有完全民事行为能力的成员参加，2/3以上成员同意为通过。据此，成员大会决议通过的最低比例为同意的成员占全部成员的4/9，高于《村委会组织法》第22条规定的村民会议决议事项通过的比例为同意成员占全部成员的1/4。这种立法安排的原因可能在于，农村集体经济组织成员大会的决议事项攸关成员的经济利益，与村民会议决议的事项相比，成员更重视前者。但《村委会组织法》第24条规定的村民会议讨论决定的事项与农村集体经济组织成员大会的决议事项存在大幅重叠，且在《草案》成为正式法律后，很多地方依然会保持村委会代行农民集体所有权的现状，故《草案》不应与《村委会组织法》矛盾。 考虑到实践中农村集体经济组织往往成员众多，且成员最关注的多为财产利益，就与会人数和表决比例，《草案》和《村委会组织法》均可参考《民法典》第278条第2款有关业主表决权的立法思路，具体而言：第一，因农村集体经济组织成员对集体财产不享有份额，故可彻底排除业主表决中的资本多数决；第二，区分一般事项和重要事项，《草案》第29条第4款禁止成员代表大会讨论的事项可确定为重要事项。重要事项的决议，需2/3的成员参加，2/3的参会成员同意才能通过，即全部成员4/9同意才能通过；一般事项的决议，需2/3的成员参加，1/2以上参会成员同意才能通过，即全部成员过1/3同意才能通过。同时依据《草案》第28条第3款，农村集体经济组织章程可以设定决议通过的更高比例，但章程设定的比例不能低于法定比例。 在理论上，为防止成员大会作出不利于农村集体经济组织发展的决议以及发展集体公益事业，有学者建议设置集体股。但集体股与“金股”（golden share）不同，其主体为农民集体，农民集体的全体成员同时也是农村集体经济组织的成员，可见设置集体股不仅将产生逻辑矛盾，而且“集体”也无法在成员大会作出决议后，作出否定的决议。此外，发展集体公益事业的目的可以通过在农村集体经济组织中提取法定公积金和公益金的方式实现，故农村集体经济组织无需设定集体股。 2 、农村集体经济组织的执行机构 《草案》第30条规定，农村集体经济组织设理事会，一般由三至七名单数成员组成。理事长是农村集体经济组织的法定代表人。第31条有关理事会职权的规定，主要借鉴了《公司法》第46条有关董事会职权的规定，但前者规定的职权范围小于后者。此外，《草案》并没有专门规定理事会下属的经理层的职权，可能的考虑是通常农村集体经济组织的经营活动远少于公司。 《草案》没明确规定理事应否具有成员资格，理论上存在较大争议。赞成者认为，经营活动具有专业性，从业者应具有相应的技术能力和管理能力。一项对合作社的实证研究表明，非成员理事不仅可以提升合作社治理能力，还可避免因人情束缚做出非理性的决策。反对者主张，农村集体经济组织为成员提供的生产经营服务具有公益性，非成员理事可能会追求私利。这一问题可细分为如下两个层次。 一是成员是否愿意担任理事？目前，各地村委会成员的薪酬基本都受国家财政支持，但未来在农村集体经济组织遍地开花时，很多农村集体经济组织法人即使成立，也不会因此产生利润，理事很可能没有薪酬。一项对社会企业的研究表明，因非营利法人无法为人才提供股权激励，难以留住人才，故社会企业不能采用非营利法人的经理模式。农村集体经济组织的法律属性更接近社会企业而不是公司，尽管其理事可能薪酬不高甚至没有薪酬，但未必会影响成员担任理事的积极性，这源于农村社会特有的个人社会资本的生产和再生产过程。村庄特有的文化网络、价值体系、社会关系、交往模式等，决定了村民有必要在村庄获得并积累声望资本，而对大多数村民而言，取得公共身份是产生声望资本的重要途径，但村庄的公共身份资源并不多，农村集体经济组织的理事无疑是重要的公共身份，可以使村民尤其是“能人”在村庄内获得声望，进而实现自我价值。 二是成员是否适合担任理事？农村集体经济组织的理事最可能由两种人担任：一是村庄内部自然生成的权威，通常是年老德勋、声望卓著、精于农业的村民，他们熟悉村情村史，多为“卡理斯玛”（charisma）型人格权威，但往往缺乏经济运行所必需的组织能力和管理能力。二是经济能人，20世纪80年代以来，我国村庄涌现出一批经济能人，出现“经济能人治村”现象。他们经济管理或技术能力突出，且往往有不少为农村集体经济组织发展亟需的社会资源，但他们也可能运用其影响力和乡村的宗族、家族关系，控制农村集体经济组织，为自己和宗族、家族牟利。 以上分析表明，至少大规模的农村集体经济组织与大公司一样，存在选任非成员专业人才担任理事的需求，加之乡村振兴需要储备和发展人才，法律不应要求理事具有成员身份。现行法也支持这一结论，如《乡村振兴促进法》第28条规定，农村集体经济组织应当为返乡入乡人员和各类人才提供必要的生产生活服务，可以根据实际情况提供相关的福利待遇。《草案》第54条也作了类似规定。 《草案》第32条规定，理事会会议应当有2/3以上的理事会成员出席，理事会作出决议，应当经全体理事的过半数通过，比《公司法》第111条规定的股份有限公司董事会表决更为严格，鉴于农村集体经济组织的准公共机构属性，这一规定值得赞同。 （三） 农村集体经济组织法人的权力监督的特性 农村集体经济组织法人的权力制衡主要体现在如下两方面： 1、 监事会（监事）监督理事会 农村集体经济组织的全体成员与理事存在委托关系，与公司一样会产生难以用市场来解决的“委托-代理”问题，但其具体表现存在差异。如公司高管过高的薪酬一直是公司治理的难题，诺贝尔经济学奖得主克鲁格曼指出，公司高管的巨额收入不是看不见的市场之手的产物，而是董事会中看不见的握手的产物。但依据《草案》第27条，理事会成员、监事会成员（监事）的报酬及主要经营管理人员的聘任、解聘和报酬，均由成员大会决定，故农村集体经济组织不存在经理层过高薪酬的治理难题。 《草案》第33条规定农村集体经济组织设监事会、成员较少的可设监事一至二人。其主要职责是监督理事会、监督检查集体财产的经营管理情况、审核监督本农村集体经济组织财务状况：监事无需具有成员资格，其理由与前文对理事身份的分析相同。但农村集体经济组织的监督也存在特性：农村集体经济组织的成员相互熟悉，且成员通常都熟谙农村集体经济组织的运行状况，相对公司而言，成员更有能力监督理事。因此，有学者认为，农村集体经济组织的监事会可以作为非必设机关，但大规模农村集体经济组织应设置专门监事会。 2 、成员监督理事会和监事会成员 《草案》第13条规定了农村集体经济组织成员的知情权和监督权，同时规定了实现这些权利的救济途径。 （1）知情权 《草案》第13条与《民法典》第264条均规定农村集体经济组织成员享有知情权，但未规定知情权诉讼。因知情权诉讼具有特殊性，《草案》应予规定。 任何组织体通过定期披露其重要信息，都可以促进其有效反思，并根据披露过程中发现的问题采取行动，这有利于组织体的长期发展。农村集体经济组织作为准公共机构，且其涉及的商业秘密通常不多，故应承担比封闭公司更为严格的披露义务，成员知情权的范围应大于股东。这里以与农村集体经济组织性质较为接近的福利公司和合作社为例。美国《福利公司示范法》（Model Benefit Corporation Legislation）要求公司在财政年度结束后的120天内，或在向股东提交其他年度报告的同时，向股东发送年度利益报告。报告必须在公司网站公布，并接受独立的第三方评估。但为保护组织体利益，知情权也应受必要限制。2007年美国统一州法专员会议（NCCUSL）推荐的《统一有限合作社法》（Uniform Limited Cooperative Association Act）规定，对同一信息，一个成员在六个月内只能请求一次；如果协会证明其有正当理由的，可以拒绝提供信息。这些域外规则值得参考。 （2）撤销权 政治民主和集体行动的一大实践难题是如何防止多数人暴政。农村集体经济组织采用政治民主的议事模式，也难避免这一问题。依据《民法典》第265条第2款规定，合法权益被农村集体经济组织或其负责人作出的决定侵害的成员，可以提起撤销之诉。《草案》第62条进一步明确了撤销权诉讼提起的除斥期间。而依据《公司法》第22条规定，产生股东撤销权的事由主要是决议内容违反章程以及决议程序违法或者违章，两者存在较大差异。《草案》的考量也许是成员大会采政治民主的决策程序，即使决议内容违反章程或者其程序存在重大瑕疵，共同与会的成员也一致做了补正，故对此不再赋予成员撤销权，此种立场值得赞同。 公司董事、监事、高管对公司承担法定的信义义务，包括注意义务和忠诚义务，前者适用商业判断规则，以平衡义务人与公司之间的利益。美国司法实践的一大趋势是将公司法上的商业判断规则适用于非营利组织。《草案》第36条规定了理事、监事的信义义务；第61条规定了成员的代位诉讼，但依据该条第2款，在监事违法违章使农村集体经济组织遭受损失时，成员应书面请求监事会起诉，这违反了禁止角色冲突的一般原则，可参酌《公司法》第151条修改为请求理事会起诉。至于成员的比例或数量，理论上多依据《公司法》第151条第1款，采法定比例说，但《草案》采数量说，一概规定为10人，符合各种规模的农村经济组织的成员保护要求，值得肯定。 综上，《草案》关于农村集体经济组织法人治理的规定并不完善，如有关成员提案权、高管的职权等规定得较为粗疏，甚至没有规定；又如一些大型农村集体经济组织可能和大公司一样，形成“成员大会-理事会-经理层”的三重权力结构，且理事会只行使重大决策权和监督权，但成员大会和经理层的权限并不明确。为此，《草案》可概括式规定，以不违反农村集体经济组织的性质为前提，农村集体经济组织的法律治理参照适用《公司法》。 四、 农村集体经济组织法人 外部治理的特性 （一） 国家扶持和监管：农村集体经济组织法人与基层政权 在不同时期，国家对农村的管理或治理的重点并不相同。在土地承包之前，农民集体财产“三级所有，队为基础”机制是国家权力向乡土社会纵深渗透和推进的结果，它彻底改变了传统乡土社会的结构和功能，使农村集体经济组织不过是人民公社的附庸，乡村自治被行政强制完全吸纳，农民被城市排斥而被土地束缚，农村被“单位化”。在土地承包后，农户个体经营，集体丧失了组织经济的功能，农村集体经济组织逐渐被村委会取代。但在农业税取消之前，国家依然直接和农民发生关系，从农村不断汲取为国家建设所需的各种资源。在取消农业税后，国家将农村纳入公共财政范围，并进行各种“资源下乡”。此时基层政权直接联系村委会，不再直接面对农民。这种由取到予是给付关系的变化，使国家权力从“汲取型”变为与农民关系更为松散的“悬浮型”。这对概念为我国农村问题理论界广泛援用。农村集体经济组织法人化的重要意义之一是，强化国家对农村的权力渗透能力，提升对农村的社会动员和控制水平。 《草案》第9条规定了国家扶持农村集体经济组织原则，并专设第六章“扶持措施”，具体规定国家在财政、税收、金融、土地、人才以及产业政策等方面对集体经济的扶持措施，如建立统一的农村土地经营权交易市场等。 农村集体经济组织作为实现农民集体所有制的组织形式，接受国家监管是维护公有制的必然要求。《草案》的诸多规定都体现了这一精神，如第57条规定基层政权和县级主管部门监督成员（代表）大会作出的决议，第58条规定它们对违反信义义务的主要负责人可责令限期改正。 （二） 社会约束：农村集体经济组织法人与村民委员会 农村集体经济组织法人化的重要目的是在农村社会实现“政经分离”，即区隔村委会的社会职能和农村集体经济组织的经济职能，如《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》《深化农村改革综合性实施方案》都强调后者的市场主体资格。其基本假定是，政经分离能使两者各司其职，既实现对农村的社会整合，又促进农村的经济发展。 “政经不分”体制有其历史成因，也有其历史惯性，《村民委员会组织法》甚至也维持了这种体制。其第2条将村民委员会的职责界定为“办理本村的公共事务和公益事业”，如此，其性质本为农民自治的政治性组织，但其第5条第2款规定，村民委员会应尊重并支持农村集体经济组织的自主权，同时使用了“保障”其权益的措辞，似乎又将其作为农村集体经济组织的主管部门。其第24条、第28条第3款和第34条更直接或间接赋予村委会对农村集体财产的各种权利。《民法典》第101条也迁就这种现状，同时赋予农村集体经济组织和村委会代行农民集体所有权的职权，但确定了前者优于后者的序位。 依据《村民委员会组织法》第19条和《民法典》第261条第2款，农村土地权利等重要事项，应依法定程序经本集体成员决定。这在实践中容易被理解为：前述事项应由村民（代表）会议决议，农村集体经济组织执行决议。未来在农村集体经济组织法颁行后，应将前述条文解释为仅适用于未设立农村集体经济组织的情形。 然而，一刀切的“政经分离”未必适合于所有农村，尤其是在经济欠发达的农村地区，很多农村集体经济组织并没有经营性资产，且土地商业开发价值较小，勉强成立农村集体经济组织法人，除了增加社会成本外，无法改变村委会和农村集体经济组织“两块牌子，一班人马”的现状。从这个角度看，现行法提供的村委会吸收农村集体经济组织和两者分离的选项，是合理的，毕竟理论的科学性不应影响实务的合理性。 对农村集体组织的外部治理而言，村委会最重要的意义在于通过对乡村的社会整合，为集体组织提供社会资本，最大限度降低其治理中的道德风险和防御成本。近年来，社会学界开始用社会资本理论分析乡村，它是指能形成内聚力、认知力和共同意志的社会纽带。农村集体经济组织法人位于乡村、其成员多在同一地域生活的现实，决定了其治理可汲取传统乡土资源中的社会资本和文化机制，如将理事会成员置于更为广阔的乡土文化中，使其更珍视个人名誉和家族声望，从而运用文化和心理层面的乡土社会机制，防止农村集体经济组织出现内部人控制。但如下两个因素阻碍了乡村社会资本的形成。 一是市场经济的裹挟。任何社区都是亚里士多德描述的城邦和哈贝马斯所称的“生活世界”，人们虽然并非因契约关系结合，但社区为个人提供归属感，并为其发展潜能提供社会环境。没有社区，“人的生活就缺乏迫使他忠于生活的丰富内容或信念。”乡村作为经典的社区，村民相互移情，共享乡土文化和生活经验，达致公共理性，完成集体行动。但工业化不断开疆拓土，推动了农村市场化。市场的计算逻辑不仅导致了村民之间的利益分化，也使乡村的同质化较高的礼俗文化被多元文化取代，村民可能并不关心村内公共事务，导致乡村社会整合成为难题。 二是村委会的行政化。在人民公社体制下，生产大队和生产队是一个个微观经济单位，自然形成的村落逐渐被建制村取代。其后的村庄合并等政策，进一步撕裂了以自然地域为基础形成的传统村落文化。与此相应的是，村委会的自治色彩日益淡漠，逐渐成为基层政权的下属单位和国家权力的神经末梢。村干部的工资由公共财政支出，且乡镇政府还通过包村干部、村官等方式渗透和干预村治。村干部受基层政府监管，他们要完成乡镇政府直接下达的任务，就必然采取科层制、技术化、理性化的治理手段。尤其是在国家资源下乡和部门下乡的落地过程中，村委会获得资源的前提之一是，完成统计、填表之类的文牍工作，这使村干部职业化趋势日益明显，反而丧失了运用乡土资源治理社会的能力。 以上分析表明，村委会对农村集体经济组织外部治理的影响不仅体现在实际代表基层政权监督农村集体经济组织，也应体现在新形势下重建固有的优秀乡村文化，恢复村落共同体，抑制法人治理中的各种道德风险。 （三） 市场竞争：农村集体经济组织法人与农村其他经济组织 《草案》第5条规定，农村集体经济组织应支持农村其他经济组织、社会组织依法发挥作用。其主要考量是合作社等均为部分成员设立的法人，其经济实力和社会影响不如农村集体经济组织，后者作为农民集体公有制的载体，应促进成员发展。但依据《农业法》第2条第2款，农村集体经济组织、农民专业合作经济组织、农业企业等，都属于“农业生产经营组织”，彼此存在平等竞争关系。此外，农村集体经济组织也与乡镇企业等存在竞争关系。在外部治理上，同一地域企业的相互竞争也可促进农村集体经济组织完善治理。 五、 结 论 农民集体所有制是我国重要的革命遗产和社会主义经济制度的内核（《宪法》第6条），农村集体经济组织法人作为实现农民集体所有的组织形式，天然与社会主义制度紧密相连。任何公有制都不可能单以成员的财产利益为鹄的，而必然承载共同富裕等社会主义理想和目标。《草案》第1条开宗明义明确立法目标是要实现共同富裕。可见，如果说国有企业是“人民企业”，农村集体经济组织亦同。这决定了它们的治理与公司治理存在差异，但农村集体经济组织与国有企业相较，存在“人民”在范围上的差异，这也使前者不可能模仿后者的法律治理模式。 现代私法组织法以中立方式回应现代法人治理中的日益复杂的经济和社会挑战，其实质是市场自治和政府干预之间的第三种形态，或者说是两者之间的折衷形态；在其中，国家负责掌舵，私法人负责划船。如公司治理的变化不仅源于看不见的市场之手，也源于国家和企业家的有形之手。经验数据表明，公司治理失败与财务业绩不佳之间存在联系，但良好的公司治理也并非企业成功的灵丹妙药。尽管如此，建构良性的、有效的法人治理结构，是私法人实现其目的事业的重要保障。与纯粹的私法人相比，承载公共价值的农村集体经济组织涉及的“相关利益主体”类型更多，利益协调更难，甚至超过了社会企业的治理难度，没有严谨的法人治理结构而能良性运行的农村集体经济组织法人，是无法想象的。 必须承认，放之四海皆准的治理结构并不存在，成功运行的法人治理结构也不可能全然相同，然而法律上的私法人治理结构是理想化、普适化的，忽视了世界上不可能存在两个相同私法人这一基本事实。对立法者而言，重视整齐划一的理性和尊重现实世界的混沌与复杂同样重要。《乡村振兴促进法》第4条规定，“坚持因地制宜、规划先行、循序渐进，顺应村庄发展规律，根据乡村的历史文化、发展现状、区位条件、资源禀赋、产业基础分类推进”，可谓谨慎。这也是本文建议按照农村集体经济组织资产规模设置法人治理规则的原因所在。 最后需要老调重弹的一点是，再完美、再精巧的制度设计，也不可能完全抹煞人的能动性。私法人的治理尤其如此：采用相同治理结构和机制的不同法人，其治理效果可能截然不同。农村集体经济组织位于乡村，其成员身份特定，决定了它完全可以汲取乡土社会中的宝贵社会资本，实现对组织运作中的管理者似软实硬的约束，这可能比法律规定其信义义务和赔偿责任更为有效。 相关链接 谢鸿飞：中国民法学的自主性：基础、现状和前瞻，《判解研究》第100辑； 谢鸿飞：违约时的期待利益、惩罚性赔偿与法官酌定权 ——评最高检第三十八批指导性案例检例第156号案，《人民检察》2022年第19期； 谢鸿飞：财产的担保能力：限制与扩张，《社会科学辑刊》2022年第6期； 谢鸿飞：财产权的公共性，《上海政法学院学报》2022年第5期； 谢鸿飞：气候变化侵权责任的成立及其障碍，《政治与法律》2022年第7期； 谢鸿飞：个人信息处理者对信息侵权下游损害的侵权责任，《法律适用》2022年第1期； 谢鸿飞：担保财产的概括描述及其充分性，《法学》2021年第11期； 谢鸿飞：个人信息泄露侵权责任构成中的“损害”——兼论风险社会中损害的观念化，《国家检察官学院院报》2021年第5期； 编辑：邓博元 初审：范淼淼 审核：邱慧琦  |
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