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RUC法学院研究生会 2021-04-02 19:34 法治门前的思考：法治是什么 ——《论法治：历史、政治和理论》读后有感 法治，仿佛有千百张面孔，在人们心中的面貌各不相同。作者塔玛纳哈以法治理想的历史、政治和理论为视角解读法治，带领我们从古希腊罗马穿梭中世纪，再用理性批判的目光审视当下法治理念之流变，让法治的轮廓更加清晰。本文主要以《论法治：历史、政治和理论》一书中的西方法律思想学术观点为基础，对形式法治与实质法治进行探索，并对其在我国的实践应用进行分析。 一、 法治的起源 塔玛纳哈在历史政治和理论的维度下解读法治，首先便是从法治的起源谈起。法治的起源根据时代划分，可以分为古希腊古罗马时期古典的起源、中世纪宗教的起源以及近现代西方语境下的法治起源。 在古典起源部分，塔玛纳哈回顾了古希腊和古罗马的法治观念。在古希腊雅典城邦民主制度下，法律是公民活动的产物。法律要掌握在少数人手中，人民主权原则受制于法律至上原则，在这个意义上，法治的内涵几乎与民主一致。与此同时，柏拉图与亚里士多德也表达了对“多数人暴政”的担忧。塔玛纳哈进而总结道：古典时期的法治实际上是一种法律之下的法（the rule under law），雅典人在法律禁止范围之外可以自由行动，实现了一种形式的法律之下的自由，这不等于现代术语中的个人自由。在古罗马时期，法治理想的对应物是“皇帝不受法律约束”，皇帝高居法律之上，但法律仍然重要，对国王的行为构成约束。这种主权者既是法律的渊源也受法律约束的紧张关系和现代一样的。 在中世纪起源部分，塔玛纳哈介绍了宗教对法的重要作用。11世纪末教皇革命，格列高利七世对王权展开反击，当时西方的神圣罗马帝国有赖基督教才能形成统一，因此教皇对最终权力的篡夺有理有据与此同时，作为社会的外部调节器的法律本身就必须以信仰为基础。中世纪的法治观可以概括为——君主承认被法律约束，对法律的忠诚是评价君主行为的恰当标准。不可忽视的是，中世纪时期的法律大多数是习惯法，人们广泛认同君主是法律的守护者，君主与人民都负有共同义务保护法律。尽管一切都在围绕上帝和圣经展开，但此时世俗世界反而出现法治国制度雏形。塔玛纳哈还通过对英国法治的考察，论证中世纪西欧封建制度对法治的影响，并指引我们“那种长期流行于我国学术界，认为近现代西方法治的形成和起源只是与近代市民社会的形成以及资产阶级的政治崛起相关，而与中世纪西欧封建制度正好相反或根本对立的理论，是需要认真反思的”。 近现代起源部分，塔玛纳哈先论述《大宪章》这一限制王权的妥协方案。在他看来，《大宪章》的作用有三——使国王臣服于法律、促进正当法律过程、成为西方宪政的渊源。接着，作者论述了自由主义兴起以及资产阶级的崛起，对当时的历史背景做经济与社会视角进行考察。印象比较深刻的是其所论述的君主、地方领主与资产阶级之间的制约关系。商人手中“有钱却无权”，与“有权、无钱、担心贵族分权”的君主形成一对天然联盟关系，通过两者之间的借贷关系，以通货膨胀削弱贵族经济实力。在自由主义部分，作者还系统谈到洛克、密尔的观点，对自由主义的四个论题、自由与平等的矛盾、普适性道德原则以及社群主义与自由主义的对比进行了研究。 在近现代起源的最后，塔玛纳哈循着历史脉络重点论述了洛克、孟德斯鸠与联邦党人的观点，对塑造西方自由主义民主现代法治的决定性思想进行剖析。（1）洛克的法律至上论。洛克主张绝对君主制不可取，立法应当通过多数票决定以符合公民的自由意志。但是作者同时也指出洛克对立法权没有规定任何实际限制，没有提倡明确的个人权利保护与司法独立性的缺陷，并对洛克高度重视财产权的观点论证其并非毫无保留的平等主义者，这种对无产阶级平等的忽视，直接导致洛克的自由主义法治观难以说服非精英人士。（2）孟德斯鸠的分权思想。孟德斯鸠认为民主不等于法治，自由是法治之下所过的生活，为了实现这种自由，必须对政府进行分权。（3）联邦党人的政体设计。联邦党人在孟德斯鸠分权的基础上，主张代议制民主、两种类型的分权以及赋予最弱分支司法审查权。在其主张下，宪法代替中世纪的神法与习惯法，提供了对主权者对法律限制。以上论述理清法治在自由主义理论和自由主义政治体制中发挥的作用，为下文探讨形式法治和实质法治提供历史与政治语境。 二、 形式法治与实质法治 作为法治理论的两大分支，有关形式法治与实质法治的问题一直争议不断。塔玛纳哈对两者区分的概述是——形式理论是各种形式理论聚焦于法制的恰当渊源与形式，而实质理论还包括有关法律内容的要求。 一） 形式法治 最薄弱的形式法治是以法而治（rule by law）；极端形式是以主权者命令而治（rule by the government）。在极端形式下，法治看起来无异于空洞的同义反复，而不是一种政治理想。塔玛纳哈提到，以法而治几乎没有承载对政府的法律限制之含义，这恰恰是法治传统的必备要件。 在以法而治基础上发展起来的是形式合法性学说。约瑟夫·拉兹强调了形式合法与威权政体之间的容纳关系——“法律可以设立奴隶制而不违背法治”。可见，导致“法之架空、治之空洞”的原因莫过于关于法律内容良善标准的缺失。朗·富勒提出了八原则的法治构想，希望通过列举形式清单的方式矫正形式法治向恶法的偏离。但是在立法、执法、司法这一整体语境下解读，发现该理论并没有说明法律如何被制定，也没有说明基本权利、平等或正义，这与当下人民日益增长的需求不相吻合。 最后一种形式法治观是民主的形式合法性。哈贝马斯认为，在缺乏据以评判法律道德正当性之更高标准的情况下，依据良好的程序制定的法律便是良善之法。理性的民主机制必须赋予受法律影响的每个人平等的参与机会，并且必须获得每个人的同意。尽管关于这种公民同意存在分歧，但民主制度在危害性上的优势使得人们愿意选择。简言之，在理论上讲，民主形式合法性观念不包含道德，不能成为一种形式合法性的补充，但是在实践中有很大的说服力。 此外，塔玛纳哈提出如果在社会中存在着其他功能上等同于形式合法性并且切实有效地发挥作用的社会运行机制，那么形式合法性的功能可以被替代。在这样的前提下，法治实践历史以及相应的理论中对形式合法性的追求并不是绝对的。在非正式的法律规范切实有效地发挥作用的场合，形式合法性的缺口是可以被打开的。 二） 实质法治 最薄弱的实质法治是仅包含个人权利内容的法治。代表人物德沃金将这种法治观称为权利观。对于没有一套公认含义和范围的权利之一问题，德沃金给出“支配性原则和适用”的回应。然而，尽管法官在具体裁判中能够搜索枯肠，依靠智慧可以找到适当的解答，但是实践中层出不穷的问题还是困扰着我们，而这些问题仅仅依靠法官是解决不了而且也不适宜解决的。美国最高法院关于法官个人观点与他们在某些类型案件中的判决存在显著关联就是最好的例证。 进阶版的实质法治是包含形式合法性、个人权利和民主的法治。既然民主是法治的内在要素，追求实质意义上的法治就必然要体现对民主的尊重。尽管个人权利充斥着反民主的意蕴从而存在一种紧张关系，但对个人权利的尊重成为公平正义的内涵已被人们普遍接受。 最厚实的版本是在前者的基础上增加了新的定性维度——社会福利权。由于该权利十分广泛，拉兹表示极力反对。尽管当下我们或许能够在此范围内逐渐确定一些必要的权利，但也可能引起权利复合体内部的冲突，更甚之引起个人自由与实质平等的对抗。作者对此的态度也是较为保守的。 三） 形式法治与实质法治在我国的实践应用 《德里宣言》中提到，法治是一种能动概念。在我看来，古今中外莫不如是。塔玛纳哈在西方语境下探讨了法治问题，对于中国问题仅有几句浮光掠影的叙述，我在此也结合我国的法治谈谈自己的看法。 我国的“法治”观念从起源来看，最早体现为一种专制的法治。封建时代我国实行的是缘法而治，通过任用贤臣，来实现法的目标。这种法治具备一定的形式，但对公平和正义的追求并没有占很大但比重，因此整体上看还是一种薄弱的形式法治。随着社会经济的发展，君权神授制约着君主的行为，此时便体现为一种进阶的形式法治，即具有明晰、稳定等特征。近现代以来，从帝制向共和的跨越经历了器物、制度、文化的大变革，有孙中山先生“天下为公”的民主思想，这在一定程度上体现了我国民主性的法治观念。新中国成立以来一直到文革时期，法律更多成为阶级管理的工具，该时期是一种法制而非法治。1978年后，我国开始关注法治，张文显教授提出权利本位说也体现了实质法治在我国的一大迈步。值得注意的是，自上世纪九十年代法治话语开始在中国流行以来，中国法学界中绝大多数学者所提出的法治理论基本上也都属于实质法治理论。 既然在不同的历史阶段，会产生不同的法治理念，无论是形式的还是实质的，万变不离其宗的是要结合经济、政治和文化等社会土壤进行确定。但值得肯定的是，随着人们对权利需求的增加，法治实质的一面将会更加凸显。而形式法治由于其自身抽离了价值判断，因而不论是“薄版本”，还是“厚版本”的形式法治，都会面临实质空洞化的指责，但倘若因此则轻易放弃形式法治，可谓因噎废食。 从中国当下的语境来看，相对于实质法治理论而言，形式法治理论更符合中国的法治现状。目前在我国社会各个领域存在着普遍的功利主义现象，尤其是道德和政治话语泛滥。在这种语境下，中国法治建设最为紧迫的任务是确立形式法治论者所强调的那一套形式性、程序性制度安排，为各种社会问题纳入法治的轨道思考和处理创造制度条件，为法律所追求的那些实体价值目标的实现提供制度保障。 三、 总结 塔玛纳哈在论述形式法治和实质法治的结尾有这样一段话“法治不能是关于人民希望于政府的任何美好物事。对它作这种解读的持久诱惑是法治的象征性力量的实际证明，但我们不能沉迷于它。”我深以为然，一切还需要从当下的环境中找到答案，而不是纠结于是否存在共同的原则。 《论法治：历史、政治和理论》这本书不是孤立的谈论法治，而是放在社会历史的视野中考量，启发读者更加全面的理解。虽然读毕此书并不能完全型构一个有关法治确然的概念，但个人对法治的理解更深一步。这种深入的探究并非体现在对法的内在质地的认识升级，而是对法治从何处来到何处去的理论动态有所体悟。塔玛纳哈将我带到法治的门前，而对法治的理解，尚需今后学习与实践的进一步努力。 图文 | 实践部 编辑 | 何思扬 审核 | 游浩然 冯玉浩 |
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