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编者按 自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。 阅读提示：作为被挂靠人的名义承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将承包的工程再交由借用资质的挂靠人实际施工，被挂靠人不参与施工，那么被挂靠人与发包人之间签订的施工合同是否有效？本文通过最高法院的一个案例回答了这个问题。 裁判要旨 被挂靠人与发包人之间并无签订、履行建设工程施工合同的真实意思表示，则双方签订的建设工程施工合同因存在虚假的意思表示而属无效，而借用资质的挂靠人作为实际施工人，与发包人建立事实上的建设工程施工合同关系。 案情简介 裁判要点 本案的争议焦点：南通某建公司与岚某纪公司是否存在真实的意思表示，签订的施工合同效力？围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下： 南通某建公司虽然与岚某纪公司签订了《施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借于黄某荣用于案涉工程的施工，南通某建公司与岚某纪公司之间并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表，双方签订的《施工合同》及《补充协议》应属无效。 实务经验总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。 实务中，作为被挂靠人的承包人与发包人之间是否因虚假的意思表示导致施工合同无效，存在比较大的争议。针对此问题，在处理类似的基础上，归纳以下实务要点。 第一，对发包人而言，在挂靠问题上，存在善意相对人和非善意相对人的区别，具体而言时，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，有必要应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定，这对施工合同的效力至关重要。 第二，对承包人而言，虚假的意思表示适用于发包人在签订施工合同时知道挂靠事实的情况，即发包人与挂靠人、被挂靠人通谋作出的虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，发包人难以合同相对性为由提出有效抗辩，挂靠人可直接向发包人主张权利。 第三，对实际施工人而言，如果无法证明发包人在签订合同时知道挂靠事实的，那么发包人作为善意相对人，其合法权益受到法律保护，双方所签订施工合同直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任。 相关法律规定 《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
法院判决 以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述： 案件来源 最高人民法院，南通某建集团有限公司与获嘉县岚某纪房地产开发有限公司、黄某荣建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终1269号】 延伸阅读 1 一、挂靠人以收取高额运作费为目的，以被挂靠人的名义参与投标，实现被挂靠人转包、违法分包的目的，挂靠人与被挂靠人签订的施工合同系通谋虚伪的民事行为，应属无效。 案例一：最高人民法院，福建水某某华建筑工程有限公司、中国某某大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申7145号】 法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，某发公司未能提供证据证明其具有施工案涉高速公路工程的资质，其以中某公司名义参与投标、订立《工程施工承包合同》的行为符合挂靠行为的特征，故原审认定其属于挂靠行为，并无不当。……某发公司虽然主张该6个班组属于其下属班组，并与之建立了合同关系，而且某发公司与其合作并自行完成了部分施工，并提交了相关合同、《汇报材料》、某发公司员工的任职说明和身份证明等证据材料。……某发公司提交的上述证据不足以否定中某公司与6个班组签订分包合同或建立事实上的承包分包关系、实际结算以及进行现场管理的事实，也不足以证明某发公司实施了具体施工等实质行为。故原审认定某发公司没有转包人的行为，某发公司未对诉争工程施工，具有相应的事实依据，并无不当。在此基础上，原审认定本案实际上是某发公司以中某公司名义参与投标并签订建设工程合同后，某发公司收取高额运作费用，中某公司则另行转包、分包营利，故案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，具有相应的事实和法律依据，其中隐藏的真实意思系挂靠行为，目的在于谋取巨额利益，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，以及违反社会公共利益而无效，亦具有相应法律依据，并无不当。 2 二、如果发包人与被挂靠人没有签订建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的建设工程施工合同应属无效。 案例二：最高人民法院，申某松与重庆市桓某建设（集团）有限公司、盘州市光某房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终727号】 法院认为：根据庭审查明以及生效裁判文书认定的事实，案涉项目系申某松、朱某全、万某国借用桓某公司资质进行施工，申某松系案涉项目2014年11月24日之前的实际施工人，朱某全、万某国系案涉项目2014年11月24日之后的实际施工人。桓某公司将其资质分别出借给申某松和朱某全、万某国等不具备建筑施工企业资质的个人，光某公司虽与桓某公司签订《建设工程施工合同》，但通过其原法定代表人王某富收取和返还保证金的经过可以认定，光某公司对于申某松等人借用桓某公司资质的事实是明知的。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《建设工程案件解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉《建设工程施工合同》《盘县红果观月商业广场工程施工合同补充协议》《工程项目责任人承包合同书》因桓某公司、光某公司没有签订建设工程施工合同的真实意思表示、桓某公司将其资质出借给申某松等人违反了法律的强制性规定无效。 3 三、在判断施工合同的效力时，要审查发包人对实际施工人挂靠承包人的事实是否知道或者应当知道，进而认定发包人是否构成善意相对人。 案例三：最高人民法院，华某建投集团股份有限公司与中国中某股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终1287号】 法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》（2017年施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。 4 四、被挂靠人与发包人属于挂靠的外部关系，发包人不知道挂靠事实的，属于善意相对人，施工合同不一定无效。 案例四：最高人民法院，某某银行股份有限公司、赵某华建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申1861号】 法院认为：关于涉案两份《山西省建设工程施工合同》效力问题。如前所述，在案证据均不足以证明两份《山西省建设工程施工合同》由赵某华与某某银行签订，即使认定赵某华与瑞和公司山西分公司之间形成挂靠关系，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，还应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，发包人某某银行与承包人瑞和公司始终否认知晓赵某华为本案实际施工人，在案证据亦无法证明发包人知晓赵某华系挂靠瑞和公司山西分公司与其签订协议的事实，在此情形下，二审判决即认定涉案两份《山西省建设工程施工合同》无效，缺乏事实依据和法律依据。 5 五、被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同后，被挂靠人不实际施工、挂靠人实际施工，被挂靠人与发包人不存在真实的建设工程施工关系，施工合同无效。 案例五：甘肃省高级人民法院，甘肃第某建设集团有限责任公司、甘肃省水利厅某某水土保持科学试验站建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）甘民终338号】 法院认为：与涉案工程有关的合同共有四份，即2012年11月13日水保站与宏某公司签订的《省水保站危旧房改造项目与联合建设协议》、2012年10月11日宏某公司与康某签订的《建筑工程施工协议书》、2014年3月4日某建公司第七工程公司与水保站危旧房改造项目（5#、6#）楼工程王某1项目部签订的《项目承包合同》、2014年3月4日水保站与某建公司签订的《建设工程施工合同》。某建公司主张实际履行的是2014年3月4日签订的《建设工程施工合同》，对于该合同，本院评析如下：首先，涉案建设工程施工合同应为无效合同。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项（关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……）、第七条（本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……）的有关规定，涉案工程属于必须招标的工程建设项目。2012年10月11日，宏某公司与康某就涉案工程签订《建筑工程施工协议书》，随后即开工建设，涉案工程未经招标即开工建设，违反招标、投标法律规定。2014年，涉案工程建设过程中，为完善工程建设手续，水保站进行公开招标、投标，康某挂靠的某建公司中标，此次中标应系无效，水保站与某建公司签订的《建设工程施工合同》亦为无效合同。其次，上述合同仅为备案所需，并未实际履行。涉案工程最初由康某与宏某公司签订合同，并由康某组织施工。随后因康某不具备施工资质，某建公司第七工程公司又与王某1项目部签订工程承包合同，工程项目仍由康某负责施工。某建公司与水保站在一审中均陈述，双方签订《建设工程施工合同》时，涉案工程主体已经完工，故该合同未实际履行。此外，涉案工程款项由宏某公司支付，水保站未参与工程建设开发。在工程施工期间，宏某公司直接向康某支付工程款，并与康某进行结算，对外销售房屋也由宏某公司进行，二审中，宏某公司述称其系工程实际发包人。综上，某建公司与水保站不存在真实的合同关系和建设工程施工关系，其向水保站主张工程款没有合同及事实依据。 6 六、发包人与被挂靠人签订的施工合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，该合同无效。挂靠人与发包人建立事实上的建设工程施工合同关系，可请求发包人承担责任。 案例六：湖北省高级人民法院，左某林、老河口海某隆投资有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书【（2021）鄂民终753号】 法院认为：在左某林参与签订《老河口市卢营安置房框架协议》时，海某隆公司虽未成立，但从海某隆公司成立的背景，即詹某作为发起人和控股股东，与左某林磋商框架协议，且海某隆公司与盛某公司签订的施工合同均约定《老河口市卢营安置房框架协议》与本合同具有同等法律效力等相关事实，表明左某林已先于工程招投标之前介入施工合同磋商过程，由此所产生的法律后果是，海某隆公司签订建设工程施工合同时知道左某林挂靠盛某公司的事实，海某隆公司、盛某公司、左某林以海某隆公司与盛某公司之间的建设工程施工合同隐藏了海某隆公司与左某林之间的建设工程施工合同，海某隆公司与盛某公司之间的数份《湖北省建设工程施工合同》欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，该合同无效。左某林作为真实承包人的挂靠人，与海某隆公司建立了直接的建设工程施工关系，可直接请求海某隆公司承担责任。海某隆公司与左某林之间的合同属于挂靠人借用资质的建设施工企业名义与发包人签订，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号]第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”的规定，该合同亦无效。 主编简介 李舒律师、唐青林律师，北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。 团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同担保纠纷、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。  |
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