《民法典》合同编保证合同讲义（3）之保证合同无效的后果及保证的资格

一、保证合同无效的后果

关于保证合同无效后果的规定，《民法典》第682条第2款的规定与《担保法》第5条的规定相同。但是担保法司法解释第7条、第8条的规定因存在不妥之处：一、过错形态上是推定担保人必定存在过错与实际情况不符，加重担保人责任。如在债权人与债务人恶意串通骗取担保场合，就存在债权人一方有过错而担保人无过错的情形；二、在债权人无过错的情况下，让担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，缺乏理论和法律依据。因此时担保人承担的是缔约过失责任，其范围一般小于违约责任；且在缺乏法律明确规定情况下，让担保人承担连带责任也缺乏依据。其次，担保人有过错而债权人无过错时，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，其性质属于补充责任而非该解释规定的连带责任。同时为了保持既有裁判规则的连续性，同时限制法官的自由裁量权，该解释的第7条和第8条关于保证人承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2或者1/3的规定应予保留（此一段仍为笔者的个人观点，现行《民法典》并未规定，仅规定：“债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”具体责任比例并未明确，有待解释。且现已对担保法解释作出了失效的规定）。

二、关于保证的资格

总体而言，只有市场化的主体才具有担保资格，才能成为保证人。机关法人等非以营利为目的的法人以及公益为目的的非营利法人并非市场主体，不适合成为保证人，但是关于上述主体是否可以提供物保，是否可以就其购买设备或者融资需求设立非典型担保等问题，不能一概而论，应该坚持具体问题具体分析的基般原则。

一是关于担保资格认定原则。《民法典》低683条规定，机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。/以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。《民法典》第683条并未对其他非营利法人以及特别法人能否提供保证作出规定，实践中可能引发争议的村民委员会、居民委员会是否具有担保资格。笔者认为，居民委员会不具有担保资格，村民委员会原则上不具有担保资格，但是依法代表村集体经济组织职能的村民委员会，依照《村民委员会组织法》规定动额讨论决定程序对外提供担保的除外。

二是关于学校、幼儿园医疗机构、养老机构等提供担保。实践中，此类机构有公办的，也有民办的。即便是民办机构，多数也是以公益为目的的非营利法人，原则上不能提供担保，包括：一是不能对外提供保证；二是不能以教育设施、医疗卫生设施、养老设施设定抵押。但此类主体也有融资需求，笔者认为，应允许两种例外：一是购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权。但是《民法典》第399条明确规定此类设施不能设定抵押，故此类设施不能设定抵押；二是以教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产性权利设定的担保物权。当然，登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等，性质上就是企业法人，当然具有担保资格，其提供的担保有效。

摘自最高人民法院政治部编《人民法院大讲堂·民法典重点问题解读》P592-594