【原】“抵押权与抵押物”，“担保物权的一般规定”，姜解《民法典》之四〇〇~四〇三

声明：敝号获 姜有生律师授权，连载 《姜解<民法典>》。

第四分编　担保物权

第十七章　抵押权

第一节　一般抵押权

第四百条　【抵押合同】

设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量等情况；

（四）担保的范围。

【理解与评点】

抵押合同的一般必备条款规定。

第四百零一条　【禁止流押】

抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

【理解与评点】

《物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，禁止当事人约定“流押”条款。法律之所以禁止“流押”，主要理由认为流押约定对抵押人不公平，还有引起道德风险的可能。成文法国家对此规定不一，意大利、葡萄牙等少数国家禁止流押，而德国、法国、瑞士、日本等国允许流押。在本人看来，抵押目的在于保证债务履行，当债务人不履行到期债务时允许将抵押物归债权人所有以助债权人实现债权，既是当事人的意思自治，也与公共利益无干，而且允许流押有利于降低实现抵押权的成本，程序简便，效率较高，法律不应干涉。《民法典》本条看似修改了《物权法》禁止性规定，其实分析本条内容则知，《民法典》不过换了种表达。本条虽无禁止性规范常用词“不得”或“禁止”，但条文明确，当有此种约定时，债权人只能就抵押财产优先受偿，其实是变相禁止流押约定。

第四百零二条　【不动产抵押登记生效】

以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

【理解与评点】

1.抵押权生效不同于抵押合同生效，抵押合同一经签订且符合合同生效条件即发生法律效力。但抵押合同生效并不必然或立即设立抵押权。只有依照本条办理抵押登记后抵押权方始设立，即登记后抵押权人方有抵押权。

本来，包括抵押权登记设立在内的物权登记生效，是中国民法物权法的基本原则，本条即为此原则的体现。但令人有些不解，同样为物权，《民法典》却不平等对待，如《民法典》第三百四十一条对土地经营权流转并不采取登记生效原则，而采取登记对抗原则。

2.本条规定以第三百九十五条第一款第一项至第三项财产及在建工程抵押的，须办理抵押登记，那么以“第三百九十五条第一款第一项至第三项财产及在建工程”外的财产抵押的，是否需要抵押登记才能设立抵押权？除本条规定须办理抵押登记的财产外，第第三百九十五条规定可以抵押的财产还有“生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具”。显然根据本条规定，这些财产作为抵押物时，无需办理抵押登记。既然法律不要求这些财产抵押时的法定登记，则这些财产为抵押物时抵押权当然应当自抵押合同签订时设立。后条四百零三条规定以动产抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但除动产外，其他财产为抵押物时，抵押权应自何时起设立？立法者在此似乎忘记了还有船舶、航空器、交通运输工具可以作为抵押物。

3.学习本条时还得注意，如果当事人未依照本条规定办理抵押登记，则抵押人应担何种责任？抵押权设立，则抵押权人（债权人）可就抵押物优先受偿。未依本条规定办理抵押登记，则抵押合同生效，而抵押权不生效（未设立）。抵押权未生效，则抵押权人不得对抵押物优先受偿。既然抵押为担保债务履行而设立，当因未办理抵押登记而致抵押权不生效时，抵押人并非毫不担责。此时抵押人应担何种责任，有人认为是连带责任，有人认为是补充责任。究竟应负何种责任，按理应由法律规定，但不知什么原因，《民法典》却不规定，一向过于勤快的最高法院也不理睬这一不可谓不重要的问题。

第四百零三条　【动产抵押权设立及登记效力】

以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

【理解与评点】

1.动产作为抵押物时，抵押权自抵押合同生效时设立。

2.未经抵押登记，动产上的抵押权不得对抗善意第三人。所谓“不得对抗”，是指在同一动产上有质押权与抵押权，或者多个抵押权竞存，或者浮动抵押与动产抵押竞存，以及动产抵押与价款优先权竞存等情形时，抵押登记既可提醒潜在的交易当事人注意标的物上的权利负担，更有助于根据登记先后确定竞存权利之间的优先顺位。

3.本条“第三人”，一般指作为抵押物的动产的买受人，但不包括设立在后的其他抵押权或质押权人。具体而言，未经抵押登记不得对抗的第三人包括：

（1）就同一抵押财产享有业已登记的抵押权人，该第三人是否善意，在所不问（《民法典》第四百一十一条第一款第二项）；

（2）就同一抵押物也享有抵押权、也未登记、但属善意的抵押权人（《民法典》第四百一十一条第一款第二项）；

（3）就该抵押物享有质押权的人，该质押权人是否善意，在所不问；

（4）受让该抵押物所有权的善意的人；

（5）就该抵押物享有留置权的人。该留置权人是否善意，在所不问；

（6）浮动抵押情形下，正常经营活动中已付合理价款并取得抵押物所有权的人，该所有权取得人是否善意，在所不问（《民法典》第四百零四条）；

（7）就该抵押物享有租赁权、借用权的、善意的债权人。

4.反面理解本条，即使未经抵押登记，抵押权人也可以对抗的第三人包括：

（1）以不公正的手段妨碍抵押权人获得登记的人，或负有协助登记义务而不履行的人，以及主张欠缺登记为理由明显违背诚信原则的人；

（2）对抵押物无任何真实权利的人（又被称为实质上无权利之人）；

（3）未经登记，抵押权人也可对抗侵权行为人。

5.法条“未经登记，不得对抗善意第三人”应当遗漏主语“抵押权人”。

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