“撤销案件”和“做出不予处罚决定”是一回事吗？

多次有综合执法人员问我：“行政处罚案件立案后，经调查，不应当给予处罚的，是撤销案件还是作出不予处罚决定书呢？”

我们都知道，《行政处罚法》有诸多条款规定了不予行政处罚，但是，不予行政处罚是否一定要立案？已立案是撤销案件还是做出不予处罚决定？行政处罚法并没有明确规定。想必是因为做出不予处罚决定和撤销立案只是实际执法操作问题，可以不必通过行政处罚法予以规范。而国务院各部委制定的行政处罚程序规定，大部分对这个问题也不明确，有规定的，内容亦不尽一致。

因规定不明确，我只能答复：“撤销案件还是做出不予处罚决定都没错”。严格意义来说，我的回答没错，但是这个问题反复萦绕脑海，纠结了很久，还是觉得有必要说道说道。

首先，我们看下行政处罚法规定的不予行政处罚具体条款。

第三十条规定：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教”。

第三十一条规定：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。”

第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

第三十六条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”

第四十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”

第五十七条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。”

行政处罚法上分别使用了“不予行政处罚”“不再给予行政处罚”和“不得给予行政处罚”的概念。依照文义，不再给予行政处罚的前提是违法行为存在，不得给予行政处罚的前提是违法事实不清或者违法事实不成立，而不予行政处罚的前提，包括存在违法行为和违法事实不能成立两种情形，那么三个概念内在含义是否一致呢？我个人认为是一致的，都指对当事人不予行政处罚，“不予”“不再给予”“不得给予”是针对具体情况不同而更加精准的表述，三个概念与撤销案件还是做出不予处罚决定也没有必要的内在联系。

其次，我们再看下国务院各部委出台的各领域行政处罚程序部分规章对这一问题的规定，大致分三种情况：一是明确做出不予处罚和撤销立案的具体情形。《自然资源部立案查处自然资源违法行为工作规范（试行）》（自然资办发〔2020〕68号）明确规定不予立案和作出不予行政处罚决定的具体情形，对违法行为轻微或者违法状态已消除，决定不予行政处罚；对违法事实不成立或者违法行为已过行政处罚追诉时效，决定撤销立案。二是明确撤销案件的情形，未规定做出不予行政处罚决定的情形。《农业行政处罚程序规定》《环境行政处罚办法》《旅游行政处罚办法》均规定，不符合立案条件的，应当撤销立案，不符合立案条件包括没有违法事实、不属于本机关管辖和违法行为超过追责时效；未规定何种情况做出不予行政处罚决定。《林业行政处罚程序规定》规定，没有违法事实的，撤销立案；未规定做出不予行政处罚决定。2022年《人力资源社会保障部关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》明确，对情节轻微，且已改正的，撤销立案；违法事实不能成立的，也应当撤销立案。未规定做出不予行政处罚决定。三是像行政处罚法一样，对该问题未明确规定。如《住房和城乡建设行政处罚程序规定》、《市场监督管理行政处罚程序规定》《广播电视行政处罚程序规定》《医疗保障行政处罚程序暂行规定》等。

上述部门规章规定不尽一致，除自然资源和规划领域外，没有规定做出不予处罚决定，对撤销立案，有的规定没有违法事实撤销立案，有的规定超过追责时效也应当撤销立案，有的甚至规定违法情节轻微且已改正的，也撤销立案。

再次，我国《治安管理处罚法》第九十五条规定：“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：(一)依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。”《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第147条规定“公安机关根据行政案件的不同情况分别作出下列处理决定：（三）违法事实不能成立的，作出不予行政处罚决定。”

治安管理处罚法规定不予行政处罚的，作出不予处罚决定，未规定撤销案件。这与各领域行政处罚程序规定均不一致，不过，治安管理处罚法虽然属于行政处罚，但确与其他政府机关行政处罚有诸多不同，规定不一致也是可以理解的。

综合上述规定，法律法规对该问题的规定确实不明确，内在逻辑也不清晰。因此，从执法角度来讲，按照国务院各部委出台的行政处罚程序规定执行，或者撤销立案或者做出不予处罚决定都是可以的。

但是从立法角度来讲，还是应当究其根源，力求规定统一，尤其是在我市执法大综合的情况下，综合执法局对各个领域执法案件处理程度都不应该相去甚远。

从立法角度业讲，我个人认为撤销案件和做出不予行政处罚决定是不同的，应该区分不同的情况处理。

首先，从字面意思上理解，撤销案件和做出不予行政处罚决定应该是不一样的。撤销案件应当是针对不应该立案而错误立案的情形，但做出不予行政处罚决定，针对的应该是具有违法事实，并符合立案条件，依法不予行政处罚的情形。

其次，撤销案件和做出不予行政处罚决定的后果应该是不一样的。撤销案件是案件自始不存在，当事人没有被记录违法行为，但做出不予行政处罚决定则案件是存在的，当事人有违法行为记录。例如行政处罚法第三十三条规定的“首违不罚”，即初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。这里的“初次违法”不包括撤销的案件，但应当包括做出不予行政处罚决定的案件，否则执法实践中，不予处罚的初次违法可能不是事实上的初次，“首违不罚”将难以操作。

据此，地方政府在出台的执法程序规定中应当充分考量《行政处罚法》中规定的不予行政处罚的情形，分别针对不同的情形，明确在执法实践中应当撤销案件，还是做出不予行政处罚决定。

笔者认为，以下三种情况下，应当撤销案件：

1、《行政处罚法》第三十条规定：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教”。第三十一条规定：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。”由于不满十四周岁未成年人和不能辨认或者不能控制自己的精神病人、智力残疾人不能作为被处罚主体，因此，已立案的，应当撤销案件，不宜做出行政处罚决定。

2、《行政处罚法》第三十六条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”由于违法行为超过追诉期限，是因为执法机关未及时发现，而且国务院各部委行政处罚程序规定将该种情形列为不予立案情形，因此，已立案的，应当撤销案件，不宜做出行政处罚决定。

3、《行政处罚法》第四十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”第五十七条第一款第三项规定：“违法事实不能成立的，不予行政处罚。”由于违法事实不清或者不能成立，因此，不符合立案条件，已立案的，应当撤销案件，不宜做出行政处罚决定。

以下情况下，应当做出不予处罚决定：

《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”第五十七条第一款第二项规定：“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”。由于违法行为存在，违法事实成立，因此立案后不宜撤销案件，做出行政处罚决定更为合适。