​法院提起诉讼:监事有上述情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。此时，应当列公司为原告，由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼，或由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。(《公司法》第151条第1款)

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到符合法律规定的股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，上述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接对董事、监事、高级管理人员或者他人向人民法院提起诉讼，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，其他股东以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同

原告。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合法律规定的股东可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。(《公司法》第151 条第 2 3 款)

(二) 特征

1.救济对象

股东代表诉讼所要救济的是被公司董事、经理、监事或者其他人侵害的公司权利和利益，而不是提起诉讼的股东个人。

2.交叉请求规则

(1)原则:股东书面请求监事会或者监事提起诉讼。若董事、高级管理人员执行公司职务

时有违反法律、行政法规或者公司章程规定的情形，并给公司造成损失，那么股东书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。

(2)例外:只有监事损害公司利益，股东书面请求董事会或者执行董事提起诉讼。监事违反法律、行政法规或者公司章程规定的情形，并给公司造成损失，那么股东书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

3.适用条件

必须已经穷尽公司内部救济仍无法解决，方可由股东提起代表诉讼，公司内部救济是必经的前置程序。包含三种情形:

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(1)书面申请遭到拒绝;(2)30天不起诉;(3)情况紧急。

只要满足以上三种情形之一，股东为了公司的利益，就可以代公司的位以自己名义提起诉讼。

4.诉当事人

(1)告:在代表诉中，股自己的名义提起诉讼，即股东具有原告的身份。基于有限公司和股份公司有区别，有限公司是股东就可以提起代位诉讼，股份公司必须是持股时间、持股比例同时满足的股东才可以提起代位诉讼。

注意 何时成为股东不影响起诉，即股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚

未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

(2)被告:实施侵害公司利益行为的人，包括公司董事、经理、监事和其他人。公司不是股东代表诉讼的被告。5.股东代表诉讼的反诉

(1)股东提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。

(2)公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。

6.股东代表诉讼的调解(调解协议只有经有权机关通过后才能生效)

公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东(大)会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东(大)会为决议机关。

7.诉讼效果

股东代表诉讼的后果由公司承担，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。[《公司法解释(四)》第25条]

诉讼请求部分或全部得到人民法院支持的，公司应承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

例如调查费、评估费、公证费等。[《公司法解释(四)》第26条]

知识点记忆表--股东代表诉讼制度

救济对象 公司的共益权。非股东个人的权利和利益

股东代表诉讼，又称派生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于

含义 起诉时，公司的股东代公司的位以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼

形态

股东不能直接提起代表诉讼，要有前置程序，适用“交叉请求规则”

1.原则:若董事、高管给公司造成损失，则股东须书面请求监事会或监事向法院起诉;若监事给公司造成损失，股东则要书面请求董事会或执行董事向法院起诉

2.起诉时列公司为原告

(1)如果董事或者高管损害公司利益，由监事会主席或不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼

前置程序

(2)果或者人损害公司利益，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼

3.正确适用前置程序:一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉

例如，董事和监事在同一案件中均作为被告，无法既代表公司又代表被告，为及时维护公司利益，应予免除代表诉讼的前置程序

如果有以下三种情形之一:

1.“拒绝”:监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或董事会、执

股东代表诉讼 发生前提 行董事收到前述规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼

2.“情况紧急”:不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害

3.“30日未起诉”:自收到请求之日起30日内未提起诉讼那么，股东代公司的位，以自己的名义作为原告提起诉讼续表

1.原告:股东。股东以自己的名义提起诉讼

注意:有限公司和股份公司提起代表诉讼对股东要求有区别有限公司:具有人合性，是股东就可以提起

股份公司:要求连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东(注意:要求持股时间和持股比例必须同时满足)

原告 2.一审法庭辩论终结前，符合条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请

参加诉讼的，应当列为共同原告

3.应当列公司为第三人参加诉讼

4.何时成为股东不影响其起诉:股东提出股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东，并据此抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持

股东代表诉讼

被告 实施侵害公司利益行为的公司董事、经理、监事或他人

1.股东提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益

股东代表 为由提出反诉的，人民法院应当受理 2.股东提起股东代表诉讼后，被告以公司在涉案纠纷中应当承担侵权或

诉讼的反诉 者违约等责任为由对公司提出反诉的，因不符合反诉的要件，人民法院

应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉

调解协议只有经有权机关通过后才能生效。只有在调解协议经公司股东

股东代表 诉讼的 调解 东(大)会为决议机关 (大)会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于 具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，认定股

1.胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持

胜诉利益 2.胜诉时公司支付合理费用:其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应

归属和诉讼 当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。(例如调查费、评估费、公证费等)如果败

费用负担 诉，股东则自行承担，有助于股东积极谨慎地行使诉权

1.清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或公司章程给公司或者债权人造

公司清算中和 成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责

终止后对清算 任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股

组成员的 东，以清算组成员有前述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理

代表诉讼 2.公司已经清算完毕注销，上述股东直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向

人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理

((经典例题(2012/3/27)郑贺为甲有限公司的经理，利用职务之便为其妻吴悠经营的乙公司谋取本来属于甲公司的商业机会，致甲公司损失50万元。甲公司小股东付冰欲通过诉维护公司利益。关于付冰的做法，下列哪一选项是正确的?(1)

A.必须先书面请求甲公司董事会对郑贺提起诉讼 B.必须先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼

C.只有在董事会拒绝起诉情况下，才能请求监事会对郑贺提起诉讼

D.只有在其股权达到1%时，才能请求甲公司有关部门对郑贺提起诉讼

[1] 答案:B。(三)股东代表诉讼和直接诉讼的区别

股东代表诉讼 股东直接诉讼

当公司的合法权益受到不法侵害而公 董事、高级管理人员违反法律、行政法规

含义 司却怠于起诉时，公司的股东即以自 或者公司章程的规定，损害股东利益的，

己的名义起诉，所获赔偿归于公司 股东可以向法院提起诉讼

情形 起) 公司利益受到侵害(基于共益权提 股东自己利益受到侵害(基于自益权提起)

原告是股东，被告是侵害公司利益的 原告是股东，被告是损害股东利益的董事

诉讼当事人 董、监、高和其他人 和高管

有前置程序，必须穷尽公司内部救济;没

程序董事和高管原告是股东，被告是损害股东利益的有前置程序，不必穷尽公司内部救济，可

以直接提起

后果依此事由起诉对全体股东都有效，其他股东不能再只对股东本人有效

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★考点五 公司决议瑕疵诉讼

公司决议瑕疵诉讼

决议无效之诉 决议内容违反法律、行政法规强制性规定的其他情形(此种无效属于绝对无效、

确定无效、自始无效、当然无效)(《公司法》第 22 条第1款)

1.股会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程

“召集程序”和“表决方式”:包括股东会或者股东大会，董事会会议的通知，股权登记，提案和议程的确定、主持、投票、计票，表决结果的宣布，决议的形成，会议记录及签署等事项

2.决议内容违反公司章程

以上两种情形下，股东可以自决议作出之日起 60日内，请求法院撤销。人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保(《公司法》第22 条第23款)注意

决议撤销之诉 (1)“撤销决议 60 日”的起算点是决议作出之日起，超过此期限向人民法院提

(“60+担保”) 起诉讼，人民法院不予受理。此 60 日不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定，

也无须考量股东是否处于应当知道的主观状态

(2)法院不能依职权主动要求提供担保，只能应公司请求，要求股东提供相应担保

程序轻微瑕疵不予撤销:会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持(注意:只针对程序上的瑕疵)

判断标准:应以该程序瑕疵是否会导致各股东无法公平地参与多数意思的形成以及获取对此所需的信息为判定标准。例如:未按法定或约定时间通知会议;未按约定的形式通知会议等[《公司法解释(四)》第4条]续表

1.“未开会”例外规定:

(1)有限公司全体股东以书面形式一致表示同意并在决定文件上签名、盖章的可以不召开股东会会议，直接作出决定

(2)公司章程规定可以不召开股东会、股东大会和董事会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外注意

决议不成立之诉 (1)只是针对有限公司，可以不开股东会，全体股东签字盖章，即决议成立有

[《公司法解释 效，股份公司没有此规定

(四)》第5条] (2)会、会决议未经召开会议而直接作出，将面临不成立的法律风

险，除非章程有规定

2.“未表决”:会议未对决议事项进行表决的

3.“人数、表决权不达标(参会)”:出席会议人数或股东所持表决权不符合公司法或章程规定

4.“比例未达标(表决)”:会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的

5.导致决议不成立的其他情形

决议不成立体现了决议行为的本质特征和成立要求，是指决议程序有严重瑕疵以至于无法承认决议在法律上存在，而可撤销决议的程序瑕疵严重程度弱于决议不成立。可撤销决议可以被补正，决议不成立的瑕疵无法被补正

决议撤销之诉 瑕疵严重程度 认定

之诉区别 与决议不成立 严重瑕疵，导致决议不成立 不成立

一般瑕疵 决议可撤销(60日内请求法院)

轻微瑕疵，对决议无实质影响的 有效

1.决议无效和不成立之诉的原告;公司股东、董事、监事等

2.决议撤销之诉的原告:只能是股东，应当在起诉时具有公司股东资格

注意:不要求决议的时候是股东，只要起诉的时候是股东即可。如果决议的时候是股东，起诉的时候不具有股东资格，当然无权提出撤销之诉

原告与被告 3.共同原告:一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申

请参加前述规定诉讼的，可以列为共同原告

注意:名义股东可以提起“确认无效之诉”，但实际出资人不可以

4.决议不成立、无效或者撤销之诉的被告:公司。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人

与善意第三人 股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司

法律关系 依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响[《公司法解释(四)

不受影响 第6条]

1.《民事诉讼法》第27条规定:“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”故因公司决议纠纷而提起的诉讼应以公司住所地法院为管辖法院

管辖法院 2.《民诉法解释》第3条规定，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组

织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地((((经典例题(2010/3/25)甲乙丙丁戊五人共同组建一有限公司。出资协议约定甲以现金10万元出资，甲已缴纳6万元出资，尚有4万元未缴纳。某次公司股东会上，甲请求免除其4万元的出资义务。股东会5名股东，其中4名表示同意，投反对票的股东丙向法院起诉，请求确认该股东会决议无效。对此，下列哪一表述是正确的?(1)

A.该决议无效，甲的债务未免除 B.该决议有效，甲的债务已经免除 C.该决议需经全体股东同意才能有效

D. 该决议属于可撤销，除甲以外的任一股东均享有撤销权

第四节公司的董事、监事、高级管理人员

考点 董事、监事、高级管理人员的任职资格与义务

(一)公司董事、监事、高级管理人员任职资格的禁止性规定(《公司法》第146 条)

1.无民事行为能力或者限制民事行为能力。

2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。(必须是因为经济类犯罪被判处刑罚)

3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾 3年。

4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的。自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。

注意 以上第3点和第4点的区别:

破产后果严重，负有个人责任的董事或者厂长、经理3年内不得再担任“董监高”;而非破产事由，只有负有责任的法定代表人一个人3年内不得再担任"董监高”。但这两点，都要求负有个人责任。

5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间若出现上述所列的五种情形，则公司应当解除其

职务。

注意 数额较大和到期未偿还，要同时满足才可以。

(((经典例题(2008/3/76)甲公司于2008 年7月依法成立，现有数名推荐的董事人选依照《公司法》规定，下列哪些人员不能担任公司董事?(2

A.王某，因担任企业负责人犯重大责任事故罪于2001年6月被判处3年有期徒刑，2004年刑满释放

[1) 答案:A。[2:D瑞达法考之商经法精讲

B.张某，与他人共同投资设立一家有限责任公司，持股70%，该公司长期经营不善，负债累累，于2006年被宣告破产

C.徐某。2003年向他人借款100万元，为期2年，但因资金被股市套住至今未清偿

D.赵某，曾任某音像公司董事长，该公司因未经著作权人许可大量复制音像制品于2006年5月被工商部门吊销营业执照，赵某负有个人责任

(二)董事、监事、高级管理人员的义务

董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务强调董事、监事、高级管理人员应当忠诚于公司，不得为有损公司利益的行为;勤勉义务强调董事、监事、高级管理人员应当积极履行职责，依法谋求公司利益和股东利益的最大化。

1.董事、监事、高级管理人员的共同义务(忠实义务+勤勉义务)

董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

2.公司董事、高级管理人员的特殊忠实义务规定(不包含监事)(《公司法》第148条)

(1)用公司资金

(2)将人名义或者其他人名义开立账户存储

绝对禁止 (3)受人公司交易的佣金归为

(4)擅自披露公司秘密

董、高管的 (1)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同

忠实义务 意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保

(2)公的或者未同，本公

相对禁止 司订立合同或者进行交易(自我交易)

(3)或者大会同意，利用职务之便为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职的公司同类的业务(竞业行为)

违反忠实义务的后果:“归人+行为有效+损害赔偿”

(1)、高级管理人员违反上述规定所得的收人应当归公司所有，但不能随便否定行为有效性

违反忠实义务

(2)、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的

的法律后果 规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任

(3)如果董事违反法定义务，对其处理机构为股东大会，如果是经理等违反了法定义务，对其处理机构为董事会

((((经典例题(2013/3/70)李方为平昌公司董事长。债务人姜呈向平昌公司偿还40万元时，李方要其将该款打到自己指定的个人账户。随即李方又将该款借给刘黎，借期一年，年息12%。下列哪些表述是正确的?(1)

A.该40万元的所有权，应归属于平昌公司

B.李方因其行为已不再具有担任董事长的资格 C.在姜呈为善意时，其履行行为有效 D.平昌公司可要求李方返还利息

第五节 公司的财务与会计制度

考点一 公司的收益分配制度

(一)公司收益分配顺序(《公司法》第166 条)

1.弥补亏损，即在公司已有的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损时，先用当年利润弥补亏损。

2.提取法定公积金，即应当提取税后利润的10%列人公司法定公积金;公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。

注意公司公积金主要用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是

1.资本公积金不得用于弥补公司的亏损。资本公积金主要来源于的股票发行的消价收入、接受的赠与、资产增值、因合并而接受其他公司资产净额等。其中，股票发行溢价是上市公司最常见、最主要的资本公积金来源。例:股份公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款列为公司资本公积金。

2.法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

3.提取任意公积金，即经股东会或股东大会决议，提取任意公积金，任意公积金的提取比例由股东会或者股东大会决定。任意公积金不是法定必须提取的，是否提取以及提取比例由股东会或股东大会决议。

4.支付股利，即在公司弥补亏损和提取公积金后，所余利润应分配给股东，即向股东支付股息。

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弥补亏损→法定公积金→任意公积金→向股东支付股利

(经典例题 (2014/3/71)关于公司的财务行为，下列哪些选项是正确的?[2)

A.在会计年度终了时，公司须编制财务会计报告，并自行审计

B.公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损时，则在提取本年度法定公积金之前，应先用当年利润弥补亏损

C.公司可用其资本公积金来弥补公司的亏损

D.公司可将法定公积金转为公司资本，但所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%

[1] 答案:CD。[2] 答案:BD。瑞达法考之商经法 精讲

(二)股东利润分配

1.公司只能在弥补亏损和提取法定公积金后，才能将所余利润分配于股东。这表明，公司向股东分配股利，必须以有这种盈余为条件。

2.股东利润的分配无论是有限责任公司还是股份有限公司，都是有约定的优先依照约定进行分配。(“约定优先”)

3.有限责任公司:股东分配红利的原则是按照实缴的出资比例。但如果全体股东约定不按出资比例分配红利的，该约定具有法律效力，依照该约定分配红利，而不依各股东的出资比例。(《公司法》第34条)

4.股份有限公司:股份有限公司的股东原则上依其所持有的股份比例分配红利。但股东可以通过公司章程规定不按持股比例分配红利。如果股份公司的公司章程规定了红利分配方法，依其规定分配。(《公司法》第166 条第 4款)

5.公司如果在弥补亏损和提取法定公积金之前即向股东分配红利的，属于违反公司法的行为，股东应当将其分配的利润退还给公司。(《公司法》第 166 条第 5 款)

6.公司持有本公司股份，不得参与公司利润的分配。(《公司法》第 166 条第6款)

知识点记忆表-公司财务与会计制度

弥补亏损→法定公积金→任意公积金→向股东支付股利(有限公司;全体股

公司收益分配顺序 东约定→实缴出资比例;股份公司:章程→股东所持股份比例

注意:如果不按照顺序，在弥补亏损，提取法定公积金之前分配股利，股东要将分配的利润退还公司

1.法定公积金提取:公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列人公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取

2.任意公积金提取:公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金

3.使用:公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本

公积金提取和使用 公积金提取和使用

限制一:资本公积金不得用于弥补公司的亏损

资本公积金主要来源于股票发行的溢价收入、接受的赠与、资产增值、因合并而接受其他公司资产净额等。其中，股票发行溢价是上市公司最常见、是最主要的资本公积金来源。例:股份公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款列为公司资本公积金

限制二:法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%

★考点二股东利润分配请求权之诉

(一)当事人的诉讼地位[《公司法解释(四)》第13 条]被告:公司。原告:股东。

共同原告:一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配 分红之诉

利润并申请参加诉讼的，应当列为共同原告。