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有生态环境执法机关工作人员问： 《噪声污染防治法》规定出具的夜间施工作业证明是行政许可吗？部分地区在审批夜间施工作业许可，这个审批是否合法？ 浙江京衡律师事务所陈国强律师答： 《噪声污染防治法》（自2022年6月5日起施行）第四十三条规定：“在噪声敏感建筑物集中区域，禁止夜间进行产生噪声的建筑施工作业，但抢修、抢险施工作业，因生产工艺要求或者其他特殊需要必须连续施工作业的除外。因特殊需要必须连续施工作业的，应当取得地方人民政府住房和城乡建设、生态环境主管部门或者地方人民政府指定的部门的证明，并在施工现场显著位置公示或者以其他方式公告附近居民。” 夜间施工作业证明其实早在《环境噪声污染防治法》（自1997年3月1日起施行）中就有规定。 中国民主法制出版社于2022年4月出版的《中华人民共和国噪声污染防治法释义》第112页有观点认为：“因生产工艺要求或者其他特殊需要必须连续施工作业的，应当取得证明。行政许可法第12条规定，直接涉及人身健康等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项，可以设定行政许可。在噪声敏感建筑物集中区域夜间进行产生噪声的建筑施工作业，会对周围生活环境造成干扰直接影响公众健康，是否属于因特殊需要必须连续施工作业的情形，可否在夜间施工，需要主管部门审批同意、发放证明。”实践当中我们也常在生态环境主管部门的权责清单中看见“建筑施工夜间作业许可”事项。 那么，夜间施工作业证明是行政许可吗？对此，我们的意见是：夜间施工作业证明不是行政许可。 从《噪声污染防治法》第四十三条第一款的内容中我们可以得出，因其他特殊需要必须连续施工作业，可以在噪声敏感建筑物集中区域，进行产生噪声的建筑施工夜间作业。 如果由企业自行判定是否属于“因其他特殊需要必须连续施工作业”的，在管理中会产生混乱，因此《噪声污染防治法》第四十三条第二款中增加了需要提前取得相关部门证明的要求。此处所述的“证明”，只是由政府部门来证明企业需要开展的夜间施工作业确实属于因特殊需要必须连续开展的施工作业，而不应被认定为一项行政许可。主要理由如下： 第一，能用以简单证明完成的行政管理工作，没有必要设定复杂的行政许可。如果属于行政许可，政府部门的审批过程还需要履行对利害关系人的告知、听证等相关程序要求，并且还要保障利害关系人的复议和诉讼权利。 第二，如果是行政许可，则规范的法条表述不会使用“证明”二字，一般应表述为“因特殊需要必须连续施工作业的，应当取得地方人民政府住房和城乡建设、生态环境主管部门或者地方人民政府指定的部门的审批”。 《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发〔2022〕2号）附件《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2022年版）》列明了所有法律法规设定的行政许可事项，该清单中并未包含与夜间施工作业相关的审批许可事项。由此可见，国务院层面已经审核认定旧《环境噪声污染防治法》项下的夜间施工作业证明不是行政许可，那么延续至新《噪声污染防治法》项下的夜间施工作业证明也不是行政许可。 浙江省生态环境厅2018年6月出台《关于调整全省环保系统执行行政许可事项的公告》，依法取消除杭州市和宁波市以外地区的“建筑施工夜间作业许可”行政审批事项（如下图所示）。这也从侧面证明了夜间施工作业证明不属于行政许可事项。 
《噪声污染防治法》未就夜间施工设定行政许可事项，那么地方性法规能否设定“夜间施工作业许可”呢？我们的意见也是否定的。法律已明确采用出具“证明”方式进行管理，地方性法规额外设定行政许可属于与上位法冲突，地方性法规同法律冲突的条款无效。 注：本问答由浙江京衡律师事务所陈国强律师团队根据文献整理，转载请注明出处。
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