行政处罚法研究37：处罚决定被法院撤销并责令重做，重做的处罚决定能比原来的重吗？

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案例简介：某食品公司（以下简称“当事人”）超出食品生产许可证载明的类别生产食品，根据《食品生产许可管理办法》第49条第2款“食品生产者生产的食品不属于食品生产许可证上载明的食品类别的，视为未取得食品生产许可从事食品生产活动”，当事人构成了无证生产食品的违法行为，当地市场监管部门依据《食品安全法》第122条第1款对其罚款5万元（法定最低限）。

当事人提起诉讼，一审法院驳回其诉讼请求，但二审法院撤销了一审判决和处罚决定，理由是：对于无证生产食品，《食品安全法》第122条第1款规定应没收违法所得和违法物品，并处罚款，但市场监管部门“应并处而未并处”，仅作出了罚款的处罚决定，属于适用法律错误。所以，二审法院责令市场监管部门重新作出处罚决定（罚款+没收违法所得+没收物品）。

（详见广东省韶关市中级人民法院（2019）粤02行终159号行政判决书）

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这个判决结果可谓“三输”，没有赢家：

第一，当事人本想通过诉讼减轻或免于处罚，却要承受更重的处罚；

第二，二审法院为了维护处罚法定原则，责令市场监管部门作出更重处罚，却违反了禁止不利变更原则；

第三，市场监管部门不但输了官司，而且如果不重新作出更重的处罚决定，则属于不执行法院生效判决，如果重新作出更重的处罚决定，又违反了禁止不利变更原则。

禁止不利变更原则是各国刑法、民法、行政法中共有的原则，我国的刑法、行政法中也有明确规定。

在刑法上，叫“上诉不加刑”，详见《刑事诉讼法》第237条。

行政法中，有三处规定，分别是：

《行政处罚法》第45条第2款“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚”。

《行政复议法实施条例》第51条“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定”。

《行政诉讼法》第77条第2款：“人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”

可见，禁止不利变更原则贯穿于行政处罚、行政复议、行政诉讼全过程，既约束行政机关，也约束复议机关和法院，其目的就是充分保障当事人行使救济权利，打消其后顾之忧，不会因行使救济权利遭受更为不利的后果。

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有人可能会说，《行政诉讼法》第77条第2款规定的禁止不利变更原则，仅适用于变更判决，不适用于撤销判决。

理解法条不能这么机械。撤销判决和变更判决是一般与特殊的关系，前者包含后者，如果禁止不利变更原则仅适用于变更判决的话，则该变更的案子，法院完全可以撤销，进而避开禁止不利变更原则的束缚，使禁止不利变更原则沦为空文，这完全违背了《行政诉讼法》的立法目的。

最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要《禁止不利变更原则的适用》（以下简称《会议纪要》）中明确：“《行政诉讼法》第77条第2款虽仅规定禁止不利变更原则适用于变更判决，但各种诉讼类型均可适用禁止不利益变更原则”。

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有人可能会说，《会议纪要》中还说：“禁止不利变更原则不适用于适用法律错误情形”，理由是“相较于禁止不利变更原则所保护的行政管理相对人的权益，法律的强制性规定所保护的是更大的公共利益或者更为重要的合法权益，故两利相遇应取其重”。所以，本案没有错。

关键在于，“应并处而未并处”到底属不属于“适用法律错误”？

原全国人大法工委副主任信春鹰主编的《行政诉讼法释义》第187页中说：“实践中，适用法律、法规错误主要有以下几种情形：一是应当适用甲法，却适用了乙法；二是应当适用上位法、特别法、新法，却适用了下位法、一般法、旧法；三是应当适用某一条款，却适用了该法的其他条款；四是应当适用某一条款，却没有说明所依据的法律或者援引具体法律条文；五是适用了尚未生效或者已经失效、废止的法律、法规等”，这里并未列举“应并处而未并处”的情形。

有人可能会说，胡建淼教授主编的《行政法（第5版）》第964页中说，适用法律依据错误的情形包括“行政机关的决定内容超越法定的裁量幅度。假设有关法律的裁量幅度是50元至5000元，但行政机关作出罚款6000元的决定。这类貌似越权的违法，其实属于适用依据错误中的内容违反依据之情形”。

但是，我们仔细看会发现，胡建淼教授此处所说的“超越法定的裁量幅度”指的是“向上超越”（超越权限加重处罚），而不是“向下超越”。

何为“向下超越”？即减轻处罚，包括在法定最低限以下处罚或者“应并处而不并处”。

山东省人民政府办公厅《关于规范行政裁量权基准制定和管理工作的若干措施》（鲁政办发〔2023〕7号）中规定：“裁量阶次要包括不予处罚、免于处罚、减轻处罚，从轻处罚、一般处罚、从重处罚等”。

可见，减轻处罚属于行政机关裁量权的范畴，并未超出行政机关的法定职权。

由于看到的资料有限，市场监管部门为何“应并处而不并处”，我们不得而知，但是，处罚决定书中没有减轻处罚的理由和依据。

综上，“应并处而不并处”不属于“适用法律错误”，而是行使裁量权不当。

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行使裁量权不当，可能属于“滥用职权”。《行政法（第5版）》第951页中说，“笔者认为，行政滥用职权，即滥用行政自由裁量权，系指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力而达到一定程度的违法行为”。

行使裁量权不当，也有可能属于“明显不当”。《行政法（第5版）》第957页中说，“明显不当”行为包括“（6）同案不同裁。同样情况，不同对待；不同情况，同样对待。”

可见，“应并处而不并处”应属于“滥用职权”或者“明显不当”，具体属于哪个，没有定论，二者是并列、包含、还是交叉关系？有争议。

但明确的是，“应并处而不并处”不属于“适用法律错误”，所以，二审法院以市场监管部门“适用法律错误”为由撤销处罚决定是不当的，而且法院应受禁止不利变更原则的制约，责令市场监管部门重新作出（比原来更重的）处罚决定也是不当的。

另外，《会议纪要》中有个案例：“房屋所有权人未经审批加建的建筑被行政机关认定为违章建筑，作出让其自行拆除的处罚决定。房屋所有权人不服提起诉讼。法院经审理发现，整栋房屋都属于违章建筑，裁判文书的主文载明撤销处罚决定并由行政机关重新作出行政处罚，理由则是要求全栋房屋应予拆除，此亦违反了禁止不利变更原则。”这个案例，和本文开头的案例何其相似，也说明了二审法院的判决不当。

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有人可能会说，《行政诉讼法》第77条第2款规定的禁止不利变更原则，仅适用于法院，不及于行政机关。

对此疑惑，《会议纪要》也予以了明确：“鉴于行政救济程序是权利保护程序，若因为相对人提起诉讼，反而对其作出更为不利的行政行为，将有悖于行政救济权利保护的本质属性。若原行政机关重新作出行政行为时可以作出更不利的变更，同样有违行政救济本质。基于这一规范目的，原行政机关重新作出行政行为时，也应受到禁止不利变更原则的拘束。审理案件时，法院在原行政行为违法、合法行政行为较不利于相对人的情况下，依法不能自行作出不利于相对人的变更，而只能驳回其诉求。”

所以，本文开头的案例，虽然市场监管部门“应并处而未并处”违法，但如果予以纠正，则违反了禁止不利变更原则。二审法院只能“将错纠错”，维持一审判决，不支持当事人的诉讼请求。

如此则是“三赢”的结果：当事人的处罚不加重，市场监管部门不败诉，二审法院不违反禁止不利变更原则。

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