注册商标被宣告无效前的使用行为是否构成侵权

商标无效是商标权终止的一种法定事由，商标权的终止，是指由于法定事由的发生，而导致商标丧失的法律事实。根据我国商标法的规定，注册商标可以因无效、撤销和注销而导致商标权终止。

一、商标权无效的含义

注册商标的无效宣告是指：商标主管机关对于违反商标法的规定不应获得注册的已注册商标，按照法律程序宣告其无效的制度。具体而言，是指已经注册的商标，因违反商标法的相关规定或因侵犯他人权益取得注册的，由商标局主动依职权宣告该注册商标无效，或由商标评审委员会依申请宣告该注册商标无效的制度。

注册商标无效宣告是一种纠错程序，是对商标不当注册的事后纠正，可以有效地弥补商标注册申请审查、异议制度的不足，保护社会公共利益和在先权利人或利害关系人的利益。无效宣告是对损害社会利益，他人合法权益的行为进行否定，其法律后果是自始无效、当然无效、绝对无效。

三、商标权无效的法律后果

依据《商标法》第47条第1款的规定，被宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权被视为自始不存在，根据权利无效的原则，宣告无效的决定或者裁定应当具有溯及既往的效力，即不当注册恢复到原始状态，即商标权自始无效，原商标权人获得的利益应当返还或恢复原状。

所谓自始即不存在，是指从一开始就没有存在过。也就是说，注册商标被宣告无效后，其商标专用权在法律上被视为从来就不曾存在过。《商标法》第47条第2款对注册无效具有追溯力规定有例外情形，对宣告无效前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。同时，《商标法》第47条第2款、3款对这一例外又设置了“但书”：（1）因商标注册人的恶意给他人造成损害的，应当予以赔偿；（2）在商标转让或者商标许可使用中，明显违反公平原则的，应当全部或部分返还有关费用。

三、商标无效之前使用责任认定

以上规定并未明确宣告注册商标无效的裁定或行政判决，对宣告无效前商标注册人自身使用商标的行为是否具有追溯力，即拥有在先权利的权利人、如在先注册商标权人、在先字号权人能否可以据此主张在后注册商标无效前的使用行为构成侵权。相应的，在商标被宣告无效前，原注册人能否基于无效宣告之前的国家知识产权局关于核准商标注册的决定具有一定的公信力、其信赖利益应当得到保护从而做不侵权抗辩，法律并未明确。

在司法实践中，法院认定标准并不相同，主要分为两类。一类是因被诉侵权商标自始丧失商标专用权，只要满足商标侵权构成要件即认定侵权；另一类是除满足商标侵权构成要件以外，还要以注册、使用被诉侵权商标主体的主观过错认定侵权。

在江苏省常州市中级人民法院作出的（2016）苏04民终2352号案中，常州中院认为，上海好大钟公司注册的被诉侵权商标被宣告无效即视为其商标专用权从未存在过，该商标被宣告无效前的商标使用行为并不当然合法。常州中院依据《商标法》第五十七条的规定认定上海好大钟公司等在同一种或类似商品上使用与权利商标近似的商标，容易导致相关公众的混淆、误认，构成商标侵权。即使其不具有主观故意，仍应对该商标侵权行为承担赔偿责任。上海好大钟公司等注册、使用被诉侵权商标的主观状态，不应成为是否构成侵权并承担侵权责任的考量因素，而是确定赔偿数额的考量因素。

相反，在海知识产权法院作出的（2017）沪73民终299号案中，济民公司的权利商标于1998年9月28日核定使用在第5类化学医药制剂等商品上。亿华公司于2004年5月20日在第5类医药制剂等商品上申请注册与权利商标近似的被诉侵权商标。该被诉侵权商标于2007年3月28日核准注册。亿华公司在医药制剂等商品上使用了被诉侵权商标。上海知识产权法院认为，商标局或商评委关于准予商标注册的决定对于商标权人在内的社会公众均具有一定的公信力，不能因为注册商标之后被撤销或无效而使得原本合法的行为转变为侵权行为。但是，《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。如果商标注册人在申请商标注册时或在使用注册商标时，主观上存在恶意，即明知其申请注册或使用的商标侵害他人在先权利，那么上文提及的商标注册人值得保护的信赖利益便不复存在，在先的权利人均可以主张在后的商标使用行为构成侵权。商标不予注册、被撤销或无效的决定、裁定等对于注册商标撤销或宣告无效前的使用行为是否具有溯及力，也应取决于注册商标权利人申请或使用商标是否具有恶意。

在此类案件中，法院要平衡注册商标所拥有的绝对权以及信赖利益保护，注册商标权利人申请或使用商标是否具有恶意是决定天平倾向的关键因素。根据商标法第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。如果商标注册人在申请商标注册时或者使用注册商标时，主观上存在恶意，即明知其申请注册或使用的商标侵害他人在先权利，那么商标注册人值得保护的信赖利益不复存在。如果无明显的主观恶意的，法院对主观恶意的程度以及“明知”的范围可能会采取不同的标准，从而对于赔偿损失的法律责任承担问题得出不同的结论。