从诸多案例可见，市场监管局违法作为的根源大多是执行了错误的地方政府文件 因不予受理食品经营许可，东营市东营区市场监督管理局被诉至法院，最终判决败诉。市场监管局因不予受理食品经营许可成为反面典型并非孤例，在《大督查 | 小餐馆有污染不给办执照？督查组现场打脸区政府！》一文中，国务院第八次大督查发现，河北省邯郸市永年区以治理大气污染为名，变相增设餐饮业个体工商户营业执照申领条件。督查组认定，当地政府在缺少法律法规依据的情况下，擅自划定区域限制餐饮行业进入，不符合党中央、国务院关于做好“六稳”工作、落实“六保”任务的精神，不利于稳就业，影响了保基本民生、保市场主体。据督查组调查，这些违法做法的依据是永年区大气办的《大气污染防治示范区精细化管控暂行方案》，一份区大气办的文件就能凌驾于法律法规之上，被国务院督查通报一点也不冤。
有卧龙必有凤雏。东营区市场监管局掉的是同一个坑，不同的只是东营区依据的是环保办的文件，文件名头不一样。原告东营川东餐饮服务有限公司办完了执照想办食品经营许可证，但东营区市场监督管理局不予受理。理由是依据东营区生态环境保护工作委员会《关于餐饮服务项目污染问题整治工作的通知》的要求，违反《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条的规定，根据《东营市市场主体住所（经营场所）登记管理办法》第九条和第十五条规定，不予受理。 这个八十一条大家都很熟悉，就是“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”。经过调查，这个餐饮公司确实位于未配套设立专用烟道的商住综合楼，如此明显的“违法”，不给发证理由似乎相当充足，东营区市场监管局和东营区环保办也是这么认为的。但事情不是这样。人民法院认为在食品经营许可如何发证的问题上，《食品经营许可管理办法》规定的材料很明确。原告的申请事项须取得食品经营许可，且属于被告的职权范围，不属于《食品经营许可管理办法》第十四条规定不予受理的情形，因此，被告作出的被诉不予受理决定适用法律错误，应予撤销。于是法院判决如下：一、撤销被告东营市东营区市场监督管理局作出的东食许不予受理字（2018）第00173号《食品经营许可证》申请不予受理通知书。二、责令被告东营市东营区市场监督管理局于本判决生效之日起5日内对原告东营川东餐饮服务有限公司的食品经营许可申请作出处理。这份法院判决书中只依法判决，没有详细说理，本文简单解释一下，看似没问题的不予受理为何被撤销。
本案例中的核心思想还是依法行政。案例中市场监管局的不予受理理由看似正确，但适用错误，逻辑不通。
一、次要的知识点是市场监管局认定川东公司违反《大气污染防治法》第八十一条，属于明显程序违法。认定违法要有违法事实，行政处罚需经法定程序。该公司还在申请办证阶段，何来违法事实？市场监管局对将来可能出现的违法行为事先予以定性，好比一个老笑话里说要把街上所有男人都抓起来，因为他们带着作案工具。退一步讲，即使将来确有经营违法，也应当经过法定程序依法责令改正，拒不改正的依法处罚，而不是没开业就不让经营。二、主要的知识点是市场监管局超越法定职权实施行政行为。法律授予市场监管部门审查发证的行政权力，审查内容当然是法定的，在食品经营许可审查中变相增设条件属于扩大审查范围的违法行为。任何单位或个人都不应违法，但不是所有违法行为都由市场监管部门执法，尤其是不能在行政许可环节适用行政处罚条款的方式“预先执法”。案例中因为核查现场有油烟机而认定将来经营时一定会产生油烟，实属时空穿越式逻辑。在餐饮监管中，市场监管局都不会去查厨师证是不是假的，也不会查老板是否按时交税，更不会核查服务员是否是在逃嫌疑人，因为这些都是其他部门职权。那么，为何要超出法定审查范围，去查是否有油烟呢？其实，类似的奇葩规定还不少，怕油烟污染就规定市场监管局不许办执照许可证，怕违建出事也规定市场监管局不许办执照许可证，怕住改商居民不满还是规定市场监管局不许办执照许可证，怕街上有收垃圾的不美观当然还是规定市场监管局不许办执照…… 公众号注册助手（djzcxzs）发过很多类似案例，最终结果都是被上级乃至国务院督查处理。其实，说到底道理都是相通的——不过是“一刀切”懒政的传统遗毒而已。 依法治国、法治政府、优化营商，这些不能是文件上的空话，还要认真落实。也有人说这些违法行政的事情都是上级强令，市场监管局只能无奈执行，那么既然明知违法还遵照执行，不对上级提出意见，让上级有机会改正错误。背锅也不冤。
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