以房抵债房屋为小产权房时，因小产权房无法办理登记手续，法律关系更为复杂，案外人以小产权房以房抵债提出排除执行异议的能否适用《异议复议规定》第28条获得排除执行效力实务中仍有争议。王钰莹法官通过探讨以房抵债协议性质、效力，小产权房概念、特征及买卖合同效力等问题，认为此种情况下应从协议签订时间、折抵价款、是否占有几方面综合判断，即当以物抵债协议签订于债务履行期限后，满足公平折抵原则并且形成了持续稳定合法占有的，应认定案外人享有足以排除执行的实体权益。
（一）基本案情
2018年8月，袁某与宋某签订抵押合同，约定以袁某所有的702幢房屋作为抵押，宋某有权优先受偿。同年9月，黄某与袁某订立了协议书， 约定由袁某将上述小产权房作价110万元出售给黄某，当日某与案外人王某就案涉房屋订立了租赁合同一份， 约定由王某使用该房屋。
2018年11月，辽宁省海城法院判令袁某给付宋某货款50万元及相应的利息损失。因袁某未履行生效法律文书确定的义务， 宋某向海城法院申请执行。2019年1月，宋某与袁某在执行过程中达成执行和解协议，以案涉房屋抵偿袁某结欠的相关费用。
同年7月， 宋某与案外人王某订立房屋交接协议书，后该房由宋某占有使用。
后黄某向海城法院申请中止对702幢房屋的执行，解除对该房屋的查封， 该院驳回了黄某的异议请求。黄某不服该裁定， 以宋某为被告，向海城法院提起执行异议之诉，该院驳回了黄某的起诉。
黄某遂起诉要求宋某返还702幢房屋，并赔偿经济损失。一审、二审法院均未支持黄某的诉讼请求。
（二）引发思考
本案中，两审法院均认为原告的诉讼请求实质上是否认执行和解协议的效力，所以原告应先向执行法院提起执行异议之诉，在执行和解协议未经司法机关撤销或认定无效前，原告要求被告返还房屋的起诉不予受理应予驳回。本案的裁判符合法律规定，但其实际上回避了对于执行前形成的以房抵债是否可以排除执行进行价值判断，那么该种情况下，债权人与债务人签订的以房抵债协议效力如何认定，小产权房的权属又应当如何判断，此时的受让人受让的小产权房又能否对抗司法机关的执行。小产权房的实际数量庞大，涉及群体庞大，利益纠纷较为复杂，所以在对上述问题进行思考时应考虑实际情况化解困境，实现多数人权益的保障。
（一）以房抵债协议性质探讨
我国民商事法律中尚未建立以房抵债相关制度体系，导致对以房抵债协议性质的认定未达成一致，而认定协议性质则需要围绕当事人之间的合意进一步探析。当事人达成以房抵债协议的合意一般分为两种，一种是出于担保债务的意思，另一种是出于清偿债务的意思，协议的性质就决定了以房抵债协议的效力。从时间上看，以房抵债协议的订立时间点以债务履行期限届满作为分界线，分为债务履行期限届满前订立与履行期限届满后订立。
学界对订立与债务履行期届满前的以房抵债协议的性质大致存在三种观点：第一种是认为以房抵债协议属附解除条件的买卖合同[1]，借款协议与房屋买卖合同相互关联但又分别独立，如果债务在期限届满前履行完毕，则该买卖合同达到了解除条件，若债务人无法偿还借款，则应该继续履行买卖合同。该学说的漏洞在于，借款双方的本意并非进行房屋买卖，订立该合同只是为了找到在法律上可以部分表达双方意思表示的有名合同[2]，并且附解除条件的买卖合同为单个合同，在该概念项下无法完美契合借款协议与买卖合同相互独立这一特征。第二种观点认为该种协议性质属于非典型担保，双方之间订立的买卖合同实际上是为借款提供担保，根据《民法典》的规定，担保分为抵押、质押与留置，此种担保在《民法典》中没有明确规定，故认为其属非典型担保。该学说下有三个分支，有学者认为其为让与担保[3]，让与担保要求将标的物转移给债权人，当债务未获履行时，债权人可就标的物受偿。但以房抵债的债权债务人并不会在订立合同时就进行房屋变更登记，只有当借款人不履行债务时，债权人才能要求债务人转移房屋的所有权，故让与担保理论也并不完全契合该种情况。杨立新教授引入了后让与担保的观点，后让与担保的特点在于不进行担保标的物的物权变动公示，即不交付标的物，其所有权也不发生转移，仅约定了交付担保标的物的债权，若债务人不履行债务，债权人再主张履行房屋买卖合同以清偿债务，故学者将其称为后让与担保。后让与担保建立在让与担保的基础之上，故也应体现双方对于担保债务实现的合意，而非房屋买卖的合意[4]。然而在后让与担保中，房屋所有权的转让就意味着债务得到了清偿，无从体现双方当事人对于担保的合意所在。最后一种认为属于代物清偿预约，即当事人约定债务人不履行债务时，债务人以他种给付代替原定给付。
若认为债务履行期届满前订立的以房抵债协议属于附解除条件的买卖合同，要求合同继续履行的基础即是合同有效。确认买卖合同是否有效则是通过判断订立合同是否出于双方真实的意思表示[5]，如果意思表示不真实则合同归于无效。
若认为以房抵债协议属于非典型担保，该种情况下此种非典型担保的外在表现形式为房屋买卖合同，该份买卖合同是否有效，同时此份买卖合同之下因双方达成了担保合意的以房抵债合同效力又是如何，该合同是否可以产生担保的效力，债权人据此是否享有优先受偿权。如果当事人签订协议后未进行不动产变更登记转移所有权，那么不符合让与担保的成立要件，若进行了变更登记转移了所有权，那么在此种外观下的买卖合同无法显示出双方为了担保的意思表示。
若认为以房抵债协议属于代物清偿预约，一方面体现了当事人双方达成债务清偿的合意，另一方面也体现了担保的意思，其内在本质契合订立以物抵债协议的本意。笔者倾向于认定以房抵债协议为此属性，但债务清偿预约仍为债权行为，若未登记也不具有对抗效力。
签订于债务履行期届满后的以房抵债协议，实践中一般认为双方之间达成的合意为清偿债务，此时该协议并不在流押条款的限制范围内。判断该份合同是否成立仅需对照合同成立的一般要件。
（二）以房抵债协议的效力认定
若以房抵债协议签订于债务履行期限届满前，因期间较长房价波动较大，往往协议缔约时与到期时房屋价值存在不小的差值，若认定该份协议有效，可能导致利益失衡，无法实现公平正义，所以在债务履行期限届满前订立的以房抵债协议应属无效，同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定，债权人请求债务人直接交付以房抵债协议标的物的，人民法院不予支持，仍按照民间借贷法律关系审理。
因签订于债务履行期限届满后的以房抵债协议中房屋价格可即时确定，一般不会出现利益失衡问题，故如其未违反其他强制性规定，应认定其为有效合同。但通过分析最高院的案例，司法实践中仍存在被认定合同无效的情形，具体总结如下：第一种为不存在基础债权债务关系的以房抵债协议无效，实际不存在债权债务关系而订立的以房抵债协议可能属于通谋的虚假意思表示；第二种是恶意串通损害他人利益的以房抵债协议无效，《民法典》第154条明确了该种情况。某公司法定代表人与公司债权人签订以房抵债协议后将房屋所有权转移到个人名下，侵犯了公司作为债权人的权益，被法院认定为无效[6]；第三种是无法表现协议的订立是出于债权人与债务人合意的无效，债务人未提供债权人将债权转移给第三人的证据，但房屋所有权转移至第三人，法院经审理认为双方未达成以房抵债的合意，债务人转让房产的行为不能认为是清偿债务的行为[7]。第四种是没有达成书面协议的无效；第五种是无法确定债务人对房产享有明确所有权的协议无效。
通说认为以房抵债应当具有实践性，无论以房抵债是否能够达到清偿债务的目的，关键在于以房抵债的行为是否履行完毕。清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，尚须有债权人的受领并取得所有权和占有权，才发生给付效果。以物抵债目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债同一性，故只有物权转移至债权人，债务方消灭。仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债目的亦未实现。
（一）小产权房的概念及特征
所谓“小产权房”,主要是指不能获得完整所有权的房屋。辨别是否属于小产权房屋，首先识别开发建设单位的属性以及被开发土地的性质，其次是购房人是否可以依法进行不动产登记，并获得房屋产权证。故根据上述两方面，小产权房的大致定义是由开发商与集体经济组织合作开发未被转化为建设用地的土地，在未缴纳土地出让金等费用的情况下，向本集体经济组织之内或之外的居民销售的，且相关政府部门并不颁发具有法律约束力产权证的居住性房屋。
自小产权房诞生以来，该类房屋的交易流通一直处于法律的灰色地带，虽然法律政策没有对其的明确规制，但也都体现出了不鼓励该种交易的倾向。近年来法院受理涉及小产权房的案件呈现增加的态势，上述案件中的小产权房呈现如下特征：第一，建设小产权房的土地一般为集体土地。按照规定，建设用地需要经过政府的审批才可进行征用，再经过出让、拍卖的手续，在缴纳了土地出让金并且通过资格审核后，开发商才可以对该土地进行建设开发，其间程序繁琐、耗时较长、成本较高。而小产权房的开发商可以省去前述步骤，无需等待审批征用、拍卖出让、资格审核的程序，也无需缴纳高额的土地出让金，即可进行建设，但正因为获得建设用地使用权手续的严重缺失，才导致了小产权房无法办理产权证，使其产权处于模糊的状态；第二，小产权房的地理位置逐渐转至城乡结合地区。最初小产权房多处较为偏僻的农村区域，由于地点的限制，此类小产权房较难流通，但随着经济的发展与城市化的深入，小产权房逐渐在城乡结合地区域冒头，例如位于南通市海门区三星镇的叠石桥家纺市场，它作为全国家纺行业第一市场，其迅速发展带动了区域经济体量飞升，同时吸引外地来海经商、务工人数众多，周边村镇的小产权房一时间“销路畅通”，因为某些纺织品加工操作并不复杂，机器占地不大，为节约成本许多人会租用或买下小产权房作为生产加工场所，同时大部分务工人员收入水平较低，对房价的接受程度低，所以小产权房也成为这部分人群安家时所考虑的目标；第三，小产权房因产权不完整限制了所有权人处分。按照法律规定，所有权人对于自己的不动产享有占有、使用、收益和处分的权利，但由于开发商未依规履行完整手续，导致小产权房缺失办理登记手续的证件材料，无法进行登记产生公示公信力，进而导致小产权房难以依法流通，限制了所有权人自由处分并获得收益的权益，即使进行交易双方的权益也得不到保障，购房者在购买后所获得的也不是完整的产权，如若产生纠纷，易引发群体性矛盾，影响社会的稳定。
（二）小产权房买卖合同效力的司法实践分析
处理涉及小产权房的纠纷首先要厘清小产权房买卖合同的效力，学界对于小产权房买卖合同的效力持两种观点，第一种是有效说，该理论认为物权行为与债权行为在法律效果上相互独立，合同效力的认定不受物权行为效力的影响；第二种是无效说，该观点认为，合同若要获得法律认可的效力不仅需要当事人的合意还需要符合国家意志，无论是《土地管理法》还是《房地产管理法》都体现了国家禁止小产权房流转的意思倾向，我国实行的事地随房走政策，允许小产权房买卖必然导致宅基地使用权的转移，不利于保护土地与农民的利益。
从司法实践的主流观点来看，对于小产权房买卖合同的效力的评价基本都是否定的，但在具体裁判说理时存在差别。大部分法院援引了具体法条认为违反了法律禁止性规定，如：小产权房违规交易，在违反现行国家政策的同时，也损害了其所维护的社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定无效[8]；《中华人民共和国土地管理法》第四条明确规定：国家实行土地制度管制制度，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。从查明的案件事实来看，涉案房产是在集体所有的土地上开发的房产，系擅自改变土地用途进行的违法建筑，违反了法律、行政法规的强制性规定，故合同无效[9]。有的法院仅表述为违反法律规定，但未进行明确[10]，有的法院认为诉争的房产不属于商品房性质，买卖合同无效[11]，还有法院认为建设的房屋未办理土管、城建等职能部门的相关手续，将没有取得合法所有权或者处分权的房屋出卖给原告，故双方签订的房屋买卖合同无效[12]。但实践中还有部分法院仍以涉案房产未取得建设工程规划许可证，在行政机关未就涉案房产作出相应处理前，人民法院无法对涉案房产的归属及合同效力作出认定，不属于人民法院受理范围，回避对小产权房买卖合同进行定性。
涉小产权房案件让法院审理过程中觉得头痛的一点就在于当下房地一体主义原则，即房屋的土地所有权和土地上建筑的所有权,均为同一个主体所持有，两者不可分割。对房权与地权任一权利进行处分，另一个权利也会跟随变动，产生一并处分、一起变动的结果，所以法院认为小产权房买卖合同无效也是基于房地一体原则，对房屋进行处分也就意味着对宅基地使用权进行处分，但法律规定农村宅基地无法向本集体经济组织之外的人流转，同时在集体土地上也不能任意设置建设用地使用权，根据这两点法院对合同做出无效的判断。但是根据物权区分原则，物权变动的原因与物权变动的结果相互区分，所以引起物权变动的买卖合同和物权变动的实际与否是相互分离的，故房屋所有权是否可以限制流转并不直接影响买卖合同的效力，同时所谓“小产权”区分与普通商品房的根本区别就在于其没有完整意义上的产权，产权人仅享有使用权，再进行流转时也只能就使用权进行流转，购买者也只能获得房屋使用权而非所有权，那么取得集体土地使用权也便无从谈起。
还有一部分观点认为因为无法办理变更登记，故合同无效，但是该种情况属于合同无法得到履行，与合同本身效力其实是两个维度的问题，无法相互推导，即合同不能履行不能代表合同就是无效的，合同有效也并不代表合同完全可以履行，两者应是相互独立。
法律没有明确规定禁止出售小产权房，但从相关法律之中可以推导出来的是，在“房地一体”的原则下，小产权房不能上市流转。但禁止流转是否就意味着禁止不能单独将房子进行买卖？若仅将房子视为独立之物，这并不禁止农民将自住房屋转让，由其他非集体经济组织的成员购买房子。在目前的情况下，如双方已经实际履行合同，一方因涨价等因素主张合同无效，法院以订立合同是双方真实的意思表示，并已实际履行，一方为追求利益要求确认合同无效是丧失诚信的行为，因此驳回原告诉讼请求[13]。
（三）小产权房作为合同标的物的适格证成
无论是判断小产权房屋是否可以作为以物抵债协议的标的，亦或是是否可以作为强制执行的标的，首先要解决的问题就是小产权房屋所有人处分权的范围。
我国台湾地区引入“事实处分权”的概念，虽然理论上对小产权房屋所有人的处分权有诸多限制，但是并未减少实际交易中的房屋流转现象，台湾地区将此种表现为占有权但是权能丰富的权利称为“事实处分权”[14]，这一概念较为贴切的描述了购房人对于小产权房的实际处置权能，即占有权本身并不赋予占有人获得收益及处分的权能，但是在房屋转让时双方明显达成了受让人可以获得收益以及处分该房屋的意思表示，那么基于此种意思，虽然小产权房无法办理房屋转让登记，但应当认为原所有人以及将事实上的处分权进行看让与，其不能再主张自己为小产权房的所有人，无权要求返还房产。同时在台湾地区的判例中也体现出，双方一旦形成合意，该种意思将阻断原所有人的所有权，法院认为若在事实上处分让渡后，就不能以原始取得建造人为被告[15]。
小产权房具有一定的经济利益，其在市场间私主体间的流转严格受限，但是公法不能对小产权房作为私主体个人财产的性质进行否定，房屋所有人可依据对小产权房屋具有事实上的处分权进行处分与收益。如果限制其作为以物抵债的标的或是强制执行的标的，就会导致债权人无法实现自己的债权，而债务人还可通过处分小产权房获得收益，这违背了法律公平正义，将严重侵害债权人利益导致利益失衡。认可小产权房买卖合同的效力，对于以物抵债协议的实现以及把小产权房作为强制执行的标的都具有现实意义。
土地具有不可再生的特性，其规划、使用、建设都应受到法律的规制并且需要符合土地管理与总体规划，农村土地问题不仅与农村的稳定密切相关，更涉及现代化发展，所以判断小产权房合同效力的同时还需要考虑消极要件，即小产权房屋建设的用地与规范问题。若属于下述几种情况，则小产权房买卖合同当属无效。
1.违法占用耕地建造的小产权房买卖合同无效
为了稳住农业基本盘、保障生产，我国土地政策明确规定农业用地转化为建设用地需要受到严格限制。违法占用耕地不仅严重打击了农业生产耕作，而且很大程度上也损害了农民权益，占用耕地属严重违法，建设者无法据此合法获益，更不能进行正常流转，如若认可占用耕地建设小产权房的行为，必定会对耕地造成损害导致，因此违法占用耕地建设的小产权房买卖合同应当认定无效。
2.不符合建设规划的小产权房买卖合同无效
若小产权房的开发建设未履行相关土地征收、征用等合法审批手续，村集体组织与开发商通过协议变更土地性质的行为实质违法，无法产生行为效力。集体经济组织通过集体土地牟利的行为应予以明确制止，打击该种现象才能从根本上实现对农民权益的保护，故不符合建设规划的小产权房买卖合同应认定无效。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中关于对案外人提出排除执行异议的审查规定，重点审查三项内容，一是案外人是否系权利人；二是该权利的合法性与真实性；三是该权利能否排除执行。实践中对于以房抵债是否能够排除执行有三种观点：一是认为可以排除强制执行，一种是认为不能排除，另一种是视具体情况而定。
（一）能够排除
以房抵债协议最终表现为转移房屋所有权，可以参照适用房屋受让人对被执行人名下不动产提出异议的情形，若符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条所列情况，即可认为能够排除执行。
（二）不能排除
订立以房抵债协议的双方当事人本意是为清偿债务而非房屋买卖，在不动产完成转移登记产生公示效力之前，仅为一般债权并未产生所有权属性，故不能产生排除执行的效力。
该种观点认为以物抵债协议不能排除强制执行在于该债权未产生优先效力，根据民诉法解释规定，执行对于多个普通债权的清偿，原则上按照债权比例进行分配，其效力一律平等，故以房抵债的债权权利与执行中申请执行人的债权权利地位相同，也即债权平等原则。实践中在执行过程会出现债权平等原则的突破，如为了鼓励债权人提供可供执行的财产线索，法院会适当给申请首封的债权人予以倾斜。以房抵债协议履行后，债权人对房屋实际占有使用体现了对房屋的物权期待权，为了保护这种权益就应赋予其优先于普通金钱债权的效力。若存在优先效力，不能直接推出以房抵债协议不具有排除执行的效力。
（三）视情况而定
不同法院对于以房抵债协议排除执行上设置了不同的限制条件：有的认为只要协议双方未恶意串通且房屋受让人已经占有使用的，即可排除执行；有的认为只要双方达成的转移房屋为真实意思表示，在房屋受让人无重大过错的情形下，可以排除执行。
具体限制条件的设置在不同法院之间存在类似情况认定不同，导致各地法院在抵债权利能否排除执行上裁判混乱，此种混乱不仅会侵害法律的确定性与稳定性还不利于秩序的维护。
确认以房抵债协议中债权人拥有排除强制执行的效力有利于维护既存法律关系的稳定。债权人基于以房抵债协议占有和使用房屋并不违反法律，如果这种状态长期持续，就形成了支配房屋的权利外观，故这种占有的权益就应予以保护，也就产生了排除执行的效力，体现了法律维护秩序与稳定的价值。赋予以房抵债协议排除执行的效力，需满足以下三个条件：首先是双方需于债务履行期限届满后达成以房抵债协议，且协议不存在无效情况；其次是房屋折抵债金额体现公平，这种公平在合同关系中体现为等价交换原则，被执行由于经济情况恶化难以继续履行债务，在执行程序中往往也处于被动地位，在确定房屋价值时债权人具有比较优势，故出于利益平衡与保护的考虑，房屋折抵价格的确定需体现公平性，如果被执行人存在多笔债务，若房屋折抵价格过低可能损害其他债权人的利益；最后是案外人已占有房屋，这种占有体现在三方面：①此种占有为合法占有，非法占有无法排除法院的执行，案外人占有房屋的依据应合法并且占有本身也应合法，占有依据合法体现为以房抵债协议的有效性，占有行为本身的合法性体现为案外人占有房屋应经被执行人同意，案外人自行强占房屋的行为属于非法行为，②此种占有为实际占有，实际占有房屋是其权利获得保障的重要体现，占有是对物进行控制与支配的权利，占有是不动产所有权转移的关键步骤，只有不动产受让人进行了占有使用才能具有一定的对外公示效力。有观点认为，占有并不一定体现为实际入住，法律对占有的保护重点是该种权利状态，而非维持此种状态的外在表现形式，若受让人存在管理、控制房屋的情形即可视为实际占有，③此种占有为持续占有，如仅仅进行钥匙交接，或者短暂进入房屋均不能视为持续占有，是否持续占有可以通过装修情况、水电煤气费用缴纳情况等综合参考，只有形成长期使用、管理、控制时，才可视作构成持续占有。
小产权房是否可以排除强制执行的认定仍需回到《异议复议规定》关于排除执行的三项审查标准。首先案外人是否系权利人，这就涉及小产权房权利归属问题，也即小产权房买卖合同的效力。对于非本集体经济组织成员购买集体土地上符合建设规划的小产权房，可以对其使用权进行处理，但不对其权属进行处理，其占有、使用、居住该小产权房的权利依然应当得到保护，合同实际涉及标的为房屋使用权而非所有权。其次是占有合法性的问题，案外人占有的基础是其与被执行人之间订立的以房抵债协议，该份协议的效力也就决定了占有是否具有合法性。订立与债务履行期限届满前的协议无效，订立与债务履行期限届满后的协议在未出现虚假意思表示、恶意串通损害他人利益、无法表现协议的订立是出于债权人与债务人合意、没有达成书面协议、无法确定债务人对房产享有明确所有权的情况时，应认为协议有效。最后是上述权利能否达到排除执行的条件，即价款是否公平抵偿以及是否占有房屋。
回归本文开头提到的案例，该份以物抵债协议对房屋的基本情况进行了约定，债务人自愿将房屋作为所欠债务的替代给付。双方也对房屋价值达成一致，故该份以物抵债协议对于双方具有约束力。但是案涉房屋在协议签订前一直处于租赁状态，协议签订后债权人直接与承租人重新签署租赁协议，债权人自始未实际占有房屋，不符合在查封前已合法占有该不动产这一条件。不满足排除强制执行的条件，故不可排除法院强制执行。
[1]石冠彬.论民法典对买卖型担保协议的规制路径——以裁判立场的考察为基础[J].东方法学,2019,(6):25.
[2]项波,钟健生.“买卖型担保”法效果的解释与证成[J].江西社会科学,2019,39(11):161-171 255-256.
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[5]王进吉.论“以房抵债”协议的法律性质——兼评《民间借贷司法解释》第 24 条[J].广东外语外贸大学学
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[6]（2015）辽民二初字第17号、（2017）最高法民终427号
[7]（2015）昆民四初字第463号、（2016）云民终520号、（2017）最高法民申638号
[8]（2017）鲁12民终118号
[9]（2019）豫01民终7148号
[10]（2021）鲁01民终7378号
[11]（2020）冀01民终675号
[12]（2015）鄂通城民初字第928号
[13]（2017）浙0110民初19307号、（2018）浙01民终1560号
[14]谢哲胜：“违章建筑的事实上处分权”，《月旦法学杂志》，2003 年 11 月第 102 期，第 251 页。
[15]台湾地区“最高法院”69 年度台上字第 696 号判决
