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第二章 执行行为的类型 第一节 程序行为和实体行为 要分析利害关系人异议，有必要先对执行行为的类型进行分析。首先，执行中的行为存在程序行为和实体行为的区别，这种区分方式并不意味着程序行为和实体行为截然不同，两者实际上是紧密联系的。程序行为会可能导致实体结果的不同，实体行为又可能需要行使不同的程序。 在执行中，指定执行、提级执行、委托执行、移送执行是属于处理管辖权的程序行为，不带来任何实体问题；中止执行、恢复执行、暂缓执行、终结执行属于处理程序开始、中止和结束的程序性行为，必然对案件的实体带来影响。除了程序性行为以外的，一般都是实体行为，比如所有的强制执行措施、执行中的变更和追加被执行人、执行回转、移送破产等都对实体产生重大影响，都是实体行为。 利害关系人除了对管辖权的程序行为无法提出异议外，对其他程序行为和实体行为均可以提出异议。 第二节 财产行为和主体行为 这里把执行措施分为两种，主要针对对财产采取的措施属于财产行为，包含财产调查、财产控制、财产处置、财产分配的各个环节，是覆盖面最广、种类最多、最能产生执行效益的行为。另外，针对被执行人或者被执行人的法定代表人、股东、协助义务人等采取的强制执行措施，对诉讼参加人采取的妨害民事诉讼的强制措施，如罚款、拘留、限制出境、限制高消费、纳入失信被执行人名单等，均属于主体行为。 主体行为是与财产行为紧密联系的。对主体采取的执行行为往往是促使对财产采取的执行行为的顺利进行，表面上看是辅助性的行为，实际上能够对案件的执行带来重大影响。但法院对这些措施的采取比较谨慎。 第三节 主动行为和被动行为 所谓的主动行为，指的的是这些行为可以立即产生相应的结果，而被动行为往往暂时产生不了结果，需要等待一定的期限。比如大部分的强制执行措施、依职权进行财产的调查与控制、先予执行、依法追究刑事责任等，都可以认为是主动行为。 而被动行为，比如轮候查封被执行人的财产，协助其他人民法院扣留执行款，向其他人民法院申请参与分配，都必须等待一定的期限才能产生结果，当然也有可能什么结果都没有。 第四节 合法行为和违法行为 哪些行为是合法的，哪些行为是违法的，当然要在执行异议、复议程序中来进行认定。依照法定职权、法定程序采取的执行措施，且依法保护了被执行人的合法权益，没有侵害利害关系人的权益，未侵犯案外人的财产权利，这些行为都是合法行为。 《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了一些违法情形，如对没有实施妨害诉讼行为的人采取罚款或者拘留措施的；超过法律规定金额采取罚款措施的；超过法律规定期限采取拘留措施的；对同一妨害诉讼的行为重复采取罚款、拘留措施的。又如依法不应当采取保全措施而采取的；依法不应当解除保全措施而解除，或者依法应当解除保全措施而不解除的；明显超出诉讼请求的范围采取保全措施的，但保全财产为不可分割物且被保全人无其他财产或者其他财产不足以担保债权实现的除外；在给付特定物之诉中，对与案件无关的财物采取保全措施的；违法保全案外人财产的；对查封、扣押、冻结的财产不履行监管职责，造成被保全财产毁损、灭失的；对季节性商品或者鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施，未及时处理或者违法处理，造成物品毁损或者严重贬值的；对不动产或者船舶、航空器和机动车等特定动产采取保全措施，未依法通知有关登记机构不予办理该保全财产的变更登记，造成该保全财产所有权被转移的；违法采取行为保全措施的；违反法律规定的条件和范围先予执行的；超出诉讼请求的范围先予执行的；执行未生效法律文书的；超出生效法律文书确定的数额和范围执行的；对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行财产流失的；应当恢复执行而不恢复，导致被执行财产流失的；违法执行案外人财产的；违法将案件执行款物执行给其他当事人或者案外人的；违法对抵押物、质物或者留置物采取执行措施，致使抵押权人、质权人或者留置权人的优先受偿权无法实现的；对执行中查封、扣押、冻结的财产不履行监管职责，造成财产毁损、灭失的；对季节性商品或者鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取执行措施，未及时处理或者违法处理，造成物品毁损或者严重贬值的；对执行财产应当拍卖而未依法拍卖的，或者应当由资产评估机构评估而未依法评估，违法变卖或者以物抵债的； 此外还有，人民法院工作人员在民事、行政诉讼过程中，有殴打、虐待或者唆使、放纵他人殴打、虐待等行为，以及违法使用武器、警械，造成公民身体伤害或者死亡的。 这些情形，有些在实践中需要异议、复议程序的前置，有些是申请国家赔偿，具体情形不再罗列。 第五节 行为和不行为 大量的执行异议是针对法院的执行行为提出的，请求法院对这些行为采取撤销、变更等措施，以维护当事人相应的权益；但也有一些案件，在不对被执行人采取执行措施的情况下，反而会影响当事人的权益，一般称之为不作为，这里用不行为来表示，与行为相对。 最常见的不行为就是消极执行。对于消极执行的救济途径一般是通过上级法院的执行监督程序；如果由于消极执行导致利害关系人利益受损等情形的，是否能够适用异议复议程序实践中存在争议。在上述《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》中实际上规定了很多消极执行的情形，可以借鉴。 |
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