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挂靠人有权突破合同相对性向发包人索要工程款 －－（2020）京0108民初2259号胜诉案例简析 建设工程专业律师、北京市扬剑律师事务所李久峰律师近期代理建设工程挂靠人卢某诉发包人、总承包人案，北京市海淀区人民法院经审理后作出的（2020）京0108民初2259号生效判决，最终支持了李久峰律师的代理意见：1、挂靠人可以突破合同的相对性直接向被挂靠人的合同相对人主张权利；2、约定“以审计部门审计为最终结算价和结算时间”的条款无效，不能成为拒绝支付工程款的抗辩事由。 某银行（发包人）与中建某局（总承包人）签订了《总承包合同》，将位于北京市海淀区的某工程发包给中建某局总承包。后中建某局与某建设公司签订《市政道路合同》，约定中建某局将市政工程（以下简称诉争工程）分包给了某建设公司，合同价款为1000万元。卢某与某建设公司签订《项目内部承包协议书》，约定卢某承包诉争工程，交纳固定管理费。上述协议签订后，卢某组织人员进场施工，实际完成了《市政道路合同》中约定的由某建设公司施工内容。2016年11月18日，某银行、监理单位、中建某局以及设计单位四方签订《工程质量竣工验收记录》，诉争工程验收合格。至2020年初，中建某局仍欠付某建设公司涉案工程工程款500余万元。卢某遂以挂靠的实际施工人身份将某银行、中建某局作为被告、某建设公司列为第三人诉诸海淀区人民法院。 本案的争议焦点之一：卢某作为挂靠人有权突破合同相对性直接向被挂靠人的合同相对人、中建某局主张权利 一、被告某银行、中建某局抗辩意见： 被告某银行、中建某局均坚持卢某是与本案第三人某建设公司之间签订的项目内部承包协议，该协议不具有对外效力，并且卢某作为挂靠人借用第三人某建设公司的名义与其签订的协议，只有在第三人怠于行驶自己的债权时，才能以自己的名义向发包人主张自己的权利。因此，卢某不具有诉讼主体资格，诉讼请求应当驳回。 二、李久峰律师代理意见是卢某有权以实际施工人身份向被告中建某局、某银行主张第三人与两个被告之间成立的诉争合同债权具有明确法律依据。 （一）从资质管理方面分析，卢某借用第三人资质承揽诉争工程构成挂靠。但是，从发承包行为方面分析，第三人将其分包的诉争工程仅收取管理费后以项目承包方式交由卢某实际履行合同，依法构成转包，挂靠本来就是转包的一种特殊形式。 1、什么是转包、挂靠违法行为，应当以住房和城乡建设部《关于印发〈建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法〉的通知》（建市规〔2019〕1号，以下简称查处办法）为依据或标准予以认定。（1）该规定第八条规定存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；……（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（2）第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。（3）该规定划分挂靠、转包均是广义的违法分包两种特殊形式，从第十条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形”之规定，就能够直接推断出构成转包但有证据证明属于挂靠的不认定为转包而首先认定为挂靠，从而不难得出挂靠是转包的特殊形式。同样，对该规定系统分析足以得出立法本意是挂靠是转包的特殊形式，挂靠、转包均是广义违法分包的特殊形式。违法转包是指违反法律规定的工程发承包行为，而挂靠是资质问题，是针对承包主体。转包往往与挂靠有重合的地方，从发承包行为看是转包，从资质角度同时构成挂靠。该中央部门规章在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等上位法没有规定的情形下，应当作为认定转包、挂靠的标准与法律依据。 2、从上述规定第八条第一款第（一）、（三）、（六）项规定，第十条第（一）项，第十二条第（一）、（四）项等规定，结合本案，从发承包行为方面分析，第三人将其分包的诉争工程仅实际收取管理费后交由卢某实际完成施工，依法构成转包，卢某系因违法无效转包合同的实际施工人。 3、无论从住建部查处办法，或者最高院建设工程两个解释立法本意，或者从最终保护挂靠人乃至其身后农民工利益的角度，或者平衡利益，或者案结事了、提高司法效率等角度或方面考虑，都应当允许并支持挂靠人依据最高院两个建设工程司法解释规定突破合同相对性向发包人、违法分包人提出诉讼并主张权利。 （二）卢某作为无效转包合同的实际施工人提起本案诉讼具有现行有效、直接法律依据。 1、最高院发布、2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）（下称《工程司法解释一》）第一条、第四条及第二十六条第二款。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; 本条款规定已经直接赋予了挂靠人实际施工人主体身份。“实际施工人”，在既往的法条上找不到相对应的说法或称呼，更无规定。“实际”二字无非表达就是违法无效合同里实际投入人财物完成施工、干活的人，包括违法分包、转包、借名协议里面实际施工的人。“借用”从其表现形式及实务来看大部分是以挂靠、联营、内部承包名义挂靠；第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；二十六条第二款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《工程司法解释一》上述三个法条，明显看出已经直接明确挂靠人系实际施工人，但第二十六条第二款却规定实际施工人可以转包人、违法分包人为被告起诉。在建设工程领域，长期以来由于挂靠、转包及违法分包工程行为大量存在，造成许多农民工作为最终端的施工主体无法顺利拿到应得的报酬，为保护农民工的合法权益，最高院突破合同相对性原则在第二十六条第二款规定，允许实际施工人突破合同相对性以发包人为被告主张权利。 2、最高院发布、2019年2月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）（下称《工程司法解释二》）第二十四条、第二十五条。 4、四川高院、安徽高院、广东高院、山东高院、徐州中院等多地法院均规定了挂靠情形下的实际施工人可以直接提起对发包人的诉讼，北京高院、徐州中院等规定挂靠人系实际施工人，在被挂靠人怠于主张工程款债权情形下，挂靠人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款。 李久峰律师认为卢某借用第三人资质实际施工诉争工程，依法有权以实际施工人身份向被告中建某局、某银行主张第三人与两个被告之间成立的诉争合同债权。第一，二被告及第三人均确认卢某借用第三人资质后实际施工诉争工程之事实。第二、第三人怠于向二被告行使主张与两个被告之间成立的诉争合同债权事实清楚。第三，第三人以提交《答辩状》方式书面同意并支持卢某以实际施工人身份依法直接向被告主张诉争合同债权，自认诉争合同工程款与第三人无关，第三人不再另行主张。第四，卢某有权以实际施工人身份向被告中建某局、某银行主张第三人与两个被告之间成立的诉争合同债权具有明确法律依据。通过对相关法律条文和司法解释的仔细研读和全面分析，李律师在庭审中据理力争，该观点最终获得法院的支持。 （三）李久峰律师认为从能够查明事实、案结事了、提高司法效率等方面考虑，都应当允许并支持原告卢某依据两个工程司法解释规定、以实际施工人名义提出诉讼并主张权利。 1、原告作为实际施工人突破合同相对性向中建某局主张权利，基于的基础法律关系是第三人与中建某局之间合同关系，第三人参加诉讼，并不会导致第三人基于同一合同重复诉讼情形发生，同时保护了原告作为实际施工人的利益，维护了公平正义。第三人已经明确不再关于诉争合同另行主张工程款，更应当支持原告本案诉求了。 2、第三人与中建某局之间合同名义上是合法的，实质上从发承包角度分析是违法转包，当然无效。有人以其二人之间合同是合法有效的观点是片面的、机械的，当然是错误的。 3、施工合同履行一般周期长、变更多、价款结算复杂且金额大。第三人与中建某局之间合同名义上是第三人履行的，实质上是卢某履行的，卢某以实际施工人名义提出诉讼反而更易查明事实，维护法律正确实施。 4、如果从司法程序上来说挂靠人提出的代位权诉讼须以第三人与中建某局之间诉讼结果为依据，势必产生两个纠纷案件，且后者为前者之前提，审理起来难度也大，极大浪费司法资源；反之，如果支持原告本案诉讼，诉请的基础法律关系是第三人与中建某局之间合同关系，第三人参加诉讼，并不会导致第三人基于同一合同重复诉讼情形发生，反而更便于查明事实，特别是解决了三者之间两个合同关系、相当于两个纷纷案件在一个纠纷案件中一并解决了，同时保护了原告作为实际施工人的利益及农民工权益，提高了司法效率、促进公平正义，百利而无害！ 本案的争议焦点之二：约定“以审计部门审计为最终结算价和结算时间”的条款能否成为支付剩余工程款的阻却事由。 一、被告某银行、中建某局均认为工程尚未结算，也未经审计部门审计，付款条件未成就，卢某要求支付工程款请求不能得到支持。 二、李久峰律师认为约定的审计部门审计合格后30日内支付结算金额的95%的条款无效，不应当视为本案诉争合同价款支付所附条件：首先，诉争合同各方是企业法人，诉争工程资金也是被告某银行作为上市公司自筹的，因此不属于《审计法》调整的范围，审计部门自始至终不可能对诉争工程项目及其价款进行审计，该条款约定违法、无效；其次，具体是指哪级审计部门、哪地审计部门，因其约定不明视为未约定；三是卢某陈述某银行口头告知其委托案外人出具造价咨询意见（特别强调不是法律意义上的审计）认为诉争合同价款为1043万元，某银行也自认该事实，但某银行至今未向卢某或第三人出具该书面意见，以其行为恶意阻碍付款条件成就，依法视为条件成就；四是退一万步讲是否委托审计或委托哪个级别、区域审计部门审计是某银行的权利和义务，但某银行对于2016年11月完工的诉争工程至今4年多时间过去了尚未履行委托审计义务，以其行为证明其怠于履行义务、恶意阻碍条件成就依法视为条件已经成就；五是卢某代表第三人与某银行均认可某银行委托案外人出具的造价咨询意见，视为以实际行为变更了合同约定价款结算方式，二被告再以合同约定来抗辩价款支付无法律依据，更是违背了诚实信用基本原则。法院最终没有支持被告的观点。 本案的争议焦点亦是法庭审理的难点，司法界对是否支持挂靠人突破合同的相对性直接主张权利的观点不一，理论界对此也是争论不休。有人主张以不支持甚至阻碍挂靠人实际施工人身份以向被挂靠人合同相对方依据两个工程司法解释规定主张权利以达到打击、纠正建筑行业屡禁不止的挂靠现象，起到示范或倡导作用。李久峰律师认为，司法是解决社会矛盾的最后一道屏障，主要功能是解决社会矛盾、平衡权益。建筑行业挂靠现象比比皆是、乱相丛生，允许挂靠人主张被挂靠人与其合同相对人之间合同权利，更利于查明事实、保护农民工权益、提高司法效率、促进公平正义，趋于百利而无害！能否把“以审计部门审计为准”的条款作为支付工程款的硬性条件，也是近些年来的建设工程领域的热点，对于本案来说，首先是平等民事主体之间的建设工程合同，根据案涉工程的性质，其并不是审计机关必须审计的对象，其次，即使约定审计也应当在合同中明确具体审计单位、审计期限以及逾期不委托或不出具审计意见的违约责任，以及对任何一方对案外人审计意见有异议的救济途径。 【法院观点（节选）】 法庭审理认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。本案中，卢某作为没有资质的实际施工人通过签订《项目内部承包协议书》挂靠在某建设公司，并借用有资质的建筑施工企业的名义与中建某局签订涉案《市政道路合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该合同应无效。该合同虽无效，但卢某实际完成了该合同约定的施工内容，涉案工程已竣工验收合格，故中建某局应依约支付工程价款。不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己的名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。故，作为挂靠施工人的卢某可以以自己的名义起诉要求中建某局支付工程款。中建某局主张卢某在本案中作为卢某起诉主体不适格的抗辩意见，本院不予认可。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条判决如下： 一、中建某局于本判决生效后七日内向卢某支付工程价款余款300余万元。 ...... 作者简介 李久峰，北京市扬剑律师事务所主任，中国法学会会员，民建会员，北京市律师协会建设工程专业委员会连续第八、九、十届委员，曾就职央企中建系统，后在《中华建筑报》历经两年的记者生涯，后立志律师职业至今已经近二十年。主要服务领域及专长为建设工程、房地产、经济合同、公司法等民商法律领域。通过多年的司法实践，李久峰律师对上述相关民商事法律实务中遇到的大量问题进行总结与研究，形成对现行法律法规系统的理解与把握，以及与个案实际相结合的综合运用能力，办案能力突出，接受委托代理的各种法律事务涉及民商事领域的各个环节，办案足迹涉及全国。 |
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