徐莹律师辩护意见-下：法律不应当支持和鼓励违约的钉子户（辩论第五日）

笑语洲 2023-07-18 发布于四川

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往期回顾

庭审摘要

2023年7月6日，法庭就起诉书指控的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪等犯罪事实组织控辩双方进行辩论，由卢善文的辩护人徐莹律师发表辩护观点。

当天上午，针对卢善文涉嫌的犯罪指控，徐莹律师继续发表辩护意见。就其中的三汇装饰城故意毁坏财物等罪案，徐莹律师指出：“辩护人最后强调一下，就该起事实进行法益衡量的时候，必须关注到本案当中存在的不仅是产权方和拒不搬离商铺两方的利益，还有商城的一楼、三楼正在经营的其他600多家商户的利益，还有商城招商以后等待搬入的新老商户的利益，以及商城改造以后惠及社会公众的社会公共利益。在本起指控事实当中，拒不搬离的商户持续实施违法行为，每天都在对产权方的造成更大的损失，每天都在对商城其他正常生产经营的商户造成影响，每天都对潜在客户如期进入商城产生危害，所以说，如果不阻止这些钉子户为了自己违法利益而实施的违法行为，其实就是对更广泛、更重要的合法权益的危害，案涉行为的正当性是不言而喻的。况且宏坤公司也没有采取违法手段，即使说拆除过程中有工人存在过线行为，也不应当被认定为犯罪。无论是在法律上还是道德上，辩护人都认为我们不应当鼓励和支持钉子户的行为。”

庭审全纪录

（下篇）

审判长李勤：请徐莹律师继续发表辩护意见。

徐莹律师：好的，谢谢合议庭。

辩护人接下来继续就丰泰集团被敲诈勒索案当中，公诉机关指控的被告人卢善文实施敲诈勒索的第三个行为手段，也就是实施于2015年12月19日的寻衅滋事行为，发表辩护意见。在质证阶段，辩护人已经说过在丰泰中庭发生寻衅滋事行为之前的过程，在此，就发生在丰泰中庭之前的行为，辩护人只简单说一下观点，不具体对证据展开说明。

首先，各被告人都不具有寻衅滋事的主观故意。何风（化名）一方对于挑起事端、使得矛盾升级具有主要的过错责任。在12月29日当天，卢善文、曾和平、冯定慧三个人到丰泰集团，其实当时他们的目的很明确，就是为了找钟灵（化名）商谈合同的解决事宜，双方在钟灵（化名）办公室也进行了友好的协商，期间实施没有任何寻衅滋事的行为，也未流露任何寻衅滋事的故意。接下来，卢善文、曾和平、冯定慧三人，在经过何风（化名）允许后，到何风（化名）的办公室，请求何风（化名）推进合同，未实施任何寻衅滋事的行为，也不具有任何寻衅滋事的故意。但是，何风（化名）在其办公室与三被告商谈过程中，实施了激化矛盾的行为：喊来多名保安对三被告拉扯、推搡甚至殴打，导致曾和平、冯定慧受伤，何风（化名）对于矛盾升级具有严重过错。在曾和平和冯定慧被打后，曾建斌到丰泰也不具有寻衅滋事的故意，曾建斌到丰泰只是为了保护本企业的员工不继续遭到何风（化名）的伤害，并意图就该事件进行进一步的协商。曾建斌当时带着王还（化名），并且邀约邓某万到现场一事，就可以印证他当时的主观状态。

其次，曾建斌到场后，公诉机关认定的寻衅滋事行为是在丰泰三楼中庭相关被告对郑某义实施的殴打行为。辩护人并不认可这一事实，就丰泰三楼中庭是否有被告人对郑某义事实殴打行为，事实不清楚，证据不充分。当时，丰泰三楼中庭确实是发生了哄闹，警察也确实到场并使用了辣椒水，对于这个事实辩护人并不否认。但是，关于公诉机关所控告的殴打郑某义的行为，实际上在卷的证据仅有言词证据，而且言词证据间还自相矛盾，与公安机关当年调查的事实并不一致。辩护人针对以下几点提出质疑：一是丰泰一方相关人员，包括郑某义本人，在2015年相关笔录中都没有提到郑某义在中庭被殴打的事实，在2022年却突然提到说他在中庭被殴打，不具有合理性；二是2015年，当时调查该案件的警方调取了现场的监控录像，并根据现场的监控录像做出了调查结论，该调差结论也并未涉及或者认定发生了郑某义在中庭被殴打的事实；三是关于郑某义是否被殴打至伤，也没有相关就医的记录；四是现场第三方证人的证言均证明不存在郑某义被殴打的事实，比如说当时出警的民警，以及当时在现场的两个中间人王还（化名）和邓某万。因此，综合上述证据，辩护人有充分的理由相信，在丰泰三楼中庭双方可能确实因为一方人员被打，兴许发生了因情绪激动而撕扯疯闹疯闹的事实，但是要辩护人认为，关于被告人与郑某义有肢体接触，郑某义被殴打的事实并不清楚。

在丰泰寻衅滋事一案中，公诉机关也控诉了被告人涉嫌故意毁坏财物罪。

关于故意毁财的行为及价格认定，在法庭调查举证质证阶段，辩护人一直强调，当天丰泰公司确实有财物损失，但是通过在卷证据只能证实当天与各被告人可能有关联的被损坏的财物，实际上只有一楼的门锁和郑某义的眼镜。其一，关于郑某义的眼镜到底是在丰泰的办公室就被抓扯坏了，还是在中庭摔坏的，郑某义本人2015年的笔录和2022年的笔录相互矛盾的，2015年郑某义说是在丰泰的办公室抓扯的时候抓扯坏了，时隔六七年的2022年，他说改口说是在中庭被打了所以掉了坏了，所以关于郑某义的眼睛具体是怎么摔坏的，事实是不清楚的。其二，一楼的门锁确实是冯定楷他们冲撞损坏了，但是从客观角度分析，丰泰一方把一楼的安全通道损坏了，把电梯也停了，这种情况下，家属很难了解到楼上被打的亲属的情况，客观来讲，丰泰的行为也存在不妥，如果站在亲属的角度去考虑，冯定楷等人的情绪和行为也能得到理解，属于人之常情。

关于财物具体损毁的数额，公诉机关出具的两个价格认定书都存在客观性和合法性的问题，辩护人认为均不能作为定案的依据。首先，公诉机关出具的两个价格认定书超过了法定认定期限，属于程序违法；其次，价格认定书上没有价格认定人员的签字，违反了违反了司法解释和地方性行政法规的证据审查标准。在质证的时候，公诉人提到，说发改委的价格认定行为规范未对价格认定结论书上必须要有鉴证人员的签名作出规定。辩护人认为公诉人的观点不能成立，因为四川省的《涉案财务价格鉴证管理条例》第17条第三款明确规定了，价格鉴证结论必须要有价格鉴证人员和价格鉴证机构负责人的签名才能生效，这个条例是由四川省人大制定并发布实行的，属于地方性法规，法律效力高于发改委的规范，四川省的价格认定机构应当依此执行。此外还有一些观点，辩护人在质证的时候已经说过了，也给法庭提供了相关案例支撑辩方观点，在此不再赘述。最后，价格认定书的部分参数来源缺乏有效的依据，依据这种数据得出的结论不客观、不可靠。

对于该起寻衅滋事的指控，辩护人认为被告人既没有寻衅滋事的故意，也没有寻衅滋事的行为，更没有造成危害后果，依法不构成犯罪。退一步来讲，关于卢善文在寻衅滋事指控中到底处于什么地位，承担什么责任，现有在案证据可以证实，卢善文去丰泰的目的肯定不是为了寻衅滋事。卢善文在发生纠纷以后也没有纠集相关人员，因为在卷有相关通话记录，卢善文除了给曾建斌打电话之外，并没有给任何人打电话，并且在他给曾建斌打电话之前，已经有人给曾建斌打过电话了，所以卢善文也没有起到纠集的作用。卢善文也没有参与三楼中庭的行为，甚至还有多份言词证据证明，卢善文还让郑某义赶紧往办公室跑。综上，卢善文既不具有寻衅滋事的故意，也没有寻衅滋事的行为。公诉机关没有指控卢善文构成寻衅滋事罪，是因为寻衅滋事罪被作为手段罪名被敲诈勒索罪吸收了，但是，辩护人仍然要强调一下，无论是否构成敲诈勒索罪，卢善文都不构成寻衅滋事。

接下来，回到敲诈勒索罪。

公诉机关指控的两个行为，即对唐清（化名）的非法阻工以及对丰泰的寻衅滋事，被评价为敲诈勒索的手段行为。辩护人认为更重要的是关注这两个行为有没有给何风（化名）一方造成强迫、威胁。敲诈勒索罪的客观犯罪行为要求通过威胁、胁迫的行为给被害人造成心理上的恐惧，使被害人不得已交出钱财。之前辩护人也已经论述过，因为何风（化名）一方违约在先，按照合同的约定，何风（化名）本来应当承担2200万的违约金，但是他最终支付的款项远远低于这个数额，这已经充分证明了本案被告索要这些钱款具有合法的前提，并不存在非法占有目的，被告人不可能构成敲诈勒索罪。退一步讲，辩护人认为这两个行为本身就不属于威胁、要挟的行为。因为本案中利息方案的提出方是何风（化名），双方之前进行过多次协商，既然双方能够进行协商，何风（化名）还能有方案决定权，被告人对何风（化名）就不存在威胁和要挟的可能。在案证据显示，在2015年10月唐清（化名）进场之前，双方就进行过协商，唐清（化名）进场之后，双方在大酒店再次进行协商，即使是12月29日发生所谓的寻衅滋事案以后，双方还进行了两轮协商。钟灵（化名）的笔录也可以证实，价格最终不予下调。既然被告人一方有要求违约金的合法前提，双方之间又经过多轮协商，结果最终何风（化名）支付的钱款仍少于违约金的数额，很显然，双方之间的协商就属于商事谈判，谈判结果是双方自愿达成合议。故被告人无论如何也不可能构成敲诈勒索罪。在司法实践当中，也有相关的指导案例可以作为参考，在刑事审判参考第509条的指导案例与本案具有相同基础，被告人一方所举证的钱款具有合法权益基础，双方有协商谈判的过程，所以指导案例的法庭认为被告人不具有非法占用目的，也不构成相关罪名。

关于本起指控事实就结束了。

接下来，关于第四起指控事实，即新时空茶楼聚众斗殴案。

在辩护人对这一案件发表辩护意见之前，辩护人想请合议庭关注的一个问题：这一案件的指控证据具有一个特别突出的特点，即公诉机关指控的全部犯罪所涉事实，都依赖于言词证据。具体而言，如果把文书材料、安某刚所谓的伤情鉴定以及公关机关出具的一些形成说明、介绍信等程序性文书刨掉，其实剩下的全部都是言词证据。相关的伤情鉴定书也好，还是公安机关的形成说明也好，他们其实都无法直接证明本案的事发经过，可以说，本案是一起完全依据言词证据指控的犯罪事实，并且所依据的是事发18年后，对于18年前发生的事情进行回忆的言词证据。

接下来，辩护人发表一下对这一案件的综合辩护意见。辩护人认为，新时空茶楼案是因为朱某宝、安某刚一方打假牌骗取曾建斌、卢善文钱款，卢善文为了让对于退还诈骗款而起的，属于事出有因。被告人方约朱某宝、安某刚到茶楼包间内协议退还钱款，包间内双方均不具有聚众斗殴的故意，也没有实施聚众斗殴的行为，所以包间内的行为不能被认定为聚众斗殴罪。所谓的有人在包间内对安某刚实施殴打，最多是基于伤害故意，并且是对特定群体实施的伤害行为，因为达不到故意伤害罪所要求的轻伤标准，不构成故意伤害罪。安某刚因为在包间内被打纠集人员到场，被告一方也纠集了相应的人员到场，辩护人不与否认，但认定双方在大厅发生持械打斗致使安某刚受伤的事实不清、证据不足，现有证据无法认定本起指控事实构成聚众斗殴罪。

关于卢善文在本起案件当中的地位和作用。卢善文仅仅是基于索要被骗钱款的目的，在包间内向朱某宝、安某刚要钱，他没有对安某刚实施殴打，并且在有人对安某刚动手时明确予以制止，换言之，其并未参与包厢内对安某刚的殴打行为，也对于其他人对安某刚的殴打行为持否定态度，不具有伤害的故意，对包间内的打人行为不承担责任。同时，因为卢善文没有打安某刚，也没有叫人把安某刚的车子开走，对于后续矛盾激化、双方叫人并没有起到推进的作用。安某刚被打后，双方纠集人员到场，卢善文没有纠集人员，没有参与、指挥或实施聚众行为，既不具有聚众斗殴的故意，也没有实施客观行为，不构成聚众斗殴罪。事实上，卢善文对大厅内发生的纠纷并不知情，无论客观上是否存在聚众斗殴行为，他都不属于组织者，甚至也不可能属于一般参加者，不应对所谓的聚众斗殴承担法律责任。事后，卢善文因为参与赌博已经被公安机关立案调查并予以治安处罚，对其不具有刑事评价的必要。

接下来，辩护人简要阐述一些具体问题。

首先，关于安某刚到底是不是打假牌的问题。因为这个问题是双方纠纷的导火索问题，公诉机关认为被告人不能确认安某刚存在打假牌的行为，致使出于对二人打假牌的怀疑把二人叫道茶楼，对方不承认还对对方进行殴打，逼着对方承认。公诉机关的言下之意是，被告方是存在过错的一方，甚至具有相当恶性。但是，在案证据显示，其实最早发现朱某宝、安某刚打假牌是张俊（化名），张俊（化名）的证言辩护人也不再反复念了。公诉人对于张俊（化名）的证言表示不认可，说张俊（化名）的证言是污证，辩护人认为不是。因为张俊（化名）的证言当中，关于他经常与卢善文、曾建斌、朱某宝、安某刚打牌的事情，与其余多人的证言相互印证，为什么张俊（化名）会告诉曾建斌对方打假牌的事情。并且，张俊（化名）的证言中明确说了假牌的特征：上面有黑点，这个点也与后来在茶楼包间里面发现的麻将物证是一致的。在这种情况下，安某刚、朱某宝被张俊（化名）抓住了打假牌的现形，张俊（化名）将这个情况明确告知给曾建斌，对于被告人而言，安某刚、朱某宝打假牌是一个确认了的事实。另外，曾建斌其实也对打假牌一事进行过核实，辩护人之前也说过，曾建斌的核实行为包括到包间检查、找老板钱某忠、喊人来辨认等。显然，被告人一方做了很多工作来核实打假牌的事情，所以说被告人并非无端的要求朱某宝、安某刚退款。因此，辩护人认为虽然不承认打假牌一事，但其打假牌骗钱的行为确确实实存在，毋庸置疑。所以，可以确认引发本案的原因是安某刚一方打假牌，安某刚一方具有严重过错，本案并非起诉书所描述的赌博纠纷。

其次，关于两个阶段的问题。起诉书先说曾建斌纠集了卢善文等数十人持械先后到达茶楼造势，下一句才是曾建斌、卢善文在茶楼包间打斗，辩护人认为，起诉书的描述实际上混淆了本案的发展过程，将安某刚在包间内被打的阶段与包间双方人员对峙的阶段把混为一谈，笼统认定为所谓的聚众斗殴。公诉机关的认定逻辑并不符合在案证据反映的事实。辩护人也注意到，公诉机关在举证时，实际上认可辩护人刚才所说的包间内外系两个阶段，在公诉机关举证的第四组和第五组证据当中可以说明这一点。以此为前提，辩护人具体分别分析一下包间内的行为和包间外的行为是否构成聚众斗殴。

第一阶段在包间内，包间内，卢善文向安某刚索要对方打假牌所骗取的钱，此时，双方的主观上都没有聚众斗殴的故意，客观上也都没有实施聚众斗殴的行为。这里可能涉及到一个问题，在安某刚、朱某宝等到茶楼之前，特别是在安某刚被打之前，被告人一方有没有纠集人员到场？辩护人注意到公诉人在宣读公诉意见时提到了被告人带员工扎场子，结合起诉书的描述，辩护人可以认为，公诉机关认定在包间的时候被告人已经带人过去扎场子了，这并不符合客观事实。本案证据确实很混乱，辩护人在非常混乱的证据中找到了能够相互印证的内容，包括曾建斌、卢善文、曾和平的供述，以及朱某宝的、安某刚、赵港（化名）、茶楼老板钱某忠的证言，前述言词证据都可以证明，在安某刚被打以后双方才叫人到茶楼来，在这之前，无论是朱某宝也好，还是安某刚也好，还是赵港（化名）也好，他们并没有看见茶楼有曾建斌一方纠集来的人员，既然对方到茶楼的时候都没有看到纠集的被告人一方邀约的人员造势，他们在包间里也根本不可能受到所谓的造势压力胁迫，辩护人认为这是要理清楚的。

主观上，相关人在包间内殴打安某刚的行为显然不具有聚众斗殴的故意，该行为基于被告人要钱的目的而非聚众斗殴的故意，属于突发、偶发的事件，没有所谓的故意；客观上，殴打安某刚的行为并没有致使轻伤结果，也不存在危害结果，依法不构成犯罪。另外，安某刚被打伤一事并不是在检方所控的聚众斗殴行为过程中发生的，不能把它放在聚众斗殴的结果情节中评价，和聚众斗殴没有关系，这是第一个阶段。

第二个阶段，也就是在茶楼大厅的阶段。在案证据显示，虽然双方都叫人到茶楼进行对峙，但是双方是否在茶楼斗殴，是否导致蒲某云被围殴至伤，这一被控事实是不清楚的。聚众斗殴要求聚众并且斗殴，本案事实是斗殴的聚众化形态，并不是聚众斗殴的事实行为，充其量只能被视为聚众斗殴罪的预备阶段，因为它不会对公共秩序造成现实、直接的破坏。本案中，控辩双方对于双方叫人来的事实其实没有争议，争议焦点是包间外面是否发生了打斗的行为以及是否造成了人员受伤危害结果，如果发生了就是既遂，没发生就是预备。在这个问题上，辩护人注意到，很多言词证据相互矛盾，这也是变化如之前强调的问题，因为本案全靠言词证据认定事实。在举证质证阶段，公诉人出示了一些言词证据，但辩护人在卷里也看到了很多言词证据，比对之后可以发现，所谓的那天去了上百人根本不合理。大部分言词证据甚至都没有提到包间外大厅发生斗殴的事情，甚至有很多言词证据明确否认有打架行为的发生，这其中就包括被害人朱某宝、茶楼的老板钱某忠、徐昊（化名），还有中立的人叫陈某青。在这种情况下，辩护人认为可以得出一个结论，大厅里是否发生了斗殴行为事实不清、证据不足。至于对公诉机关之前出示的言词证据，辩护人在法庭举证质证的时候，已经针对这些证据的三性问题提出过质疑，在此不再赘述。

关于另一个事实，即蒲某云是否受伤，蒲某云是否如起诉书所述他被围殴至伤的问题。辩护人，这一被控事实同样根据目前在案证据，也无法证明。根据蒲某云对自己伤情的描述，说他当时往外跑没跑出，被两个人，一个人拿着30公分的刀，一个拿着50公分的刀顶着肚子，还被魏魁（化名）在脑袋上踢了一脚。但是蒲某云对自己伤情描述的这些话，辩护人把它拆成一句一句的，都没有任何其他证据印证。蒲某云说赵港（化名）喊他来，赵港（化名）不承认；蒲某云说魏魁（化名）踢他几脚，魏魁（化名）有不在场证据；蒲某云说这两把大刀特征显著，也没有其他证据印证；蒲某云说他受伤，但是医生并不记得给他医过病等等。蒲某云如此字字不实的言词证据如何能作为定案依据？并且，除此以外，在案并无其他证据能够证实蒲某云被打。所以，根据现有的在案证据，控方没有办法充分证明蒲某云确实在茶楼大厅被人殴打致伤。

进行完前述分析后，辩护人认为可以得出结论：公诉机关指控的聚众斗殴行为实际上不存在。辩护人还要说一句，在公诉人宣读公诉意见时，辩护人注意到公诉意见中有一句话，说曾建斌一方将朱某宝一方负责断后的蒲某云围住打伤，并继续持刀棍冲出茶楼追逐赵港（化名）等人，这是起诉书当中并没有提到的内容。关于这一被控事实是否存在，公诉意见所提到的被刀棍追逐的赵港（化名），在他自己的笔录里说的清清楚楚，他自己从包间里走出来，堂而皇之走过大厅，走下楼梯，然后打车离开。公诉人的这一指控毫无依据。

关于该起指控事实中对卢善文行为的事实认定和法律评价问题。首先,也是分两个阶段，第一个阶段在包间里，卢善文是单独去的茶楼，他去茶楼的目的就是找朱某宝、安某刚去索要被骗钱款，卢善文并没有纠集人员一同前往。在举证过程中，公诉人针对这个事实出示了曾建斌和罗某平的供述，称前述供述证明了他们在和朱某宝、安某刚发生争议以后卢善文带人过来了。但是朱某宝、安某刚、卢善文三人的的笔录是可以相互印证的，卢善文自始至终就在包间里，根本不存在纠集人员前往造势的行为。关于本案当中有两个人说是卢善文纠集人员前来的，就是林某虎和陈昊（化名）。这个事实卢善文本人是否认的，双方一比一的证言，这个事实就是存疑的。在举证质证阶段，辩护人也说到了，林某虎和陈昊（化名）他们两个到茶楼来的目的非常明确，是为了进一步确认安某刚到底是不是打假牌的人，两人的证言是相互印证的，而且两个人确认完之后先后离开了，没有在茶楼逗留，所以他们两个对于卢善文是否纠集人员一起来是不可能作出清晰判断的，却进一步印证了卢善文到茶楼就是出于把钱要回来的主观目的。

在包间里面，卢善文也没有对安某刚进行辱骂、殴打，相反，根据文洪军的供述可以证实，当时曾建斌和卢善文说，不打不打这个事情商量商量。在这种情况下，可以看出其实卢善文对于殴打行为作出了明确制止行为，持有一种否定的态度。在包间里还有被控事实，就是有人把安某刚、朱某宝的车开走了。这个事实与卢善文也是没有任何关联的，并没有人去指证卢善文安排谁把车开走了，除了林某虎，但是他实际并没有在包间里，是个污证。所以在包间里这个阶段，辩护人认为卢善文没有斗殴故意，也没有伤害的故意，更没有实施任何伤害行为或者殴打行为，对包间内发生的情况他不应当承担任何责任。

其次，第二个阶段，安某刚因为被打，基于报复心理喊人到现场，宏坤公司也有人到现场。对这个阶段发生的事情，辩护人认为卢善文并不知情，他没有邀约纠集人员，也没有参与斗殴，更没有阻挠警察执法。在案证据没有一份证据能证明大厅内发生打人行为时卢善文在现场，甚至没有证据能证明卢善文在大厅里出现了。本案当中还有一个关键人物，叫朱某虎，朱某虎说他到来和卢善文有一些关系，但是朱某虎非常明确地说他去茶楼大厅是自己去的，卢善文并没有叫他去，也是他自己在纠集人员去的，所以他不属于卢善文纠集的人员。再退一步看，即使说现场确有聚众斗殴行为，卢善文并未纠集、参与，辩护人认为不能把他认定为聚众斗殴的首要分子或者参加者，对于指控的聚众斗殴行为没有任何理由追究卢善文的法律责任。

关于本起事实当中持械的问题。辩护人发现案卷中呈现了两种截然不同的说法，为了帮助法庭梳理，辩护人也将案件当中所有涉及到持械问题的证据都进行汇总，目前经辩护人对案卷中相关言词证据的梳理后，我们可以看到这些证据分几类，大部分的言词证据同样跟聚众斗殴一样，根本没有人提到过持械的问题，少部分的提到了持械问题，但是一部分人说明确看到刀、棍；一部分人说明确没看到，其中包括茶楼的老板，还有一部分人说好像看到了，听说有刀剑，就这几类。在这种所有言词证据相互矛盾的情况下，显然不能说孤立地将那几份说有持械的证据作为依据，而不顾证据之间的矛盾的。辩护人认为，在这起被控事实的侦察过程中，有一个更重要的问题，就是没有物证。在庭前会议的时候，辩护人向法院申请了让公诉机关调取相关的物证，既然持械了就应该有所持的械，但是公安机关经过了反复查找，出具了相关的情况说明表示没有发现涉案工具，这一点已经可以充分证明在案证据并不足以认定持械行为。另外，里辩护人觉得可能还有一个需要关注的问题，聚众斗殴也好，持械问题也好，在这种言词证据存在矛盾时，案件事实明显不清，对于这样的关键事实情节合议庭应该本着存疑有利于被告人的原则，做出有利于被告人的判断。

接下来，起诉书指控的警察现场出警遭曾建斌方人员阻挠，特警持枪才控制住现场局面，这个事实也与客观情况不符，与警察出具的情况说明当中的内容不符，这里不再重复了。

最后，关于本起事实造成的恶劣的社会影响。根据公诉机关指控本起事实所造成的恶劣的社会影响主要体现几个方面，一是对被告人安某刚造成的身体伤害，相关证据有安某刚病例材料和鉴定书，辩护人认为病例材料和鉴定书都不能作为本案定案依据，因为鉴定和病例判定都是在事发30个小时之后作出，鉴定书已经超过鉴定时间；二是对赵港（化名）造成的影响，也就是公诉机关说赵港（化名）因害怕被报复躲到外地，为此公诉机关出示了赵港（化名）、赵静（化名）、卢某银三个人的证言，辩护人发现这三个人的证言互不印证，比如说赵港（化名）说他出去十几年，赵静（化名）说大半年，卢某银说好几年。辩护人认为，赵港（化名）去外地确实是事实，但他的确不是因为惧怕曾建斌报复躲到外地去。如果曾建斌想打他在包间就打了，并且，之前所有的被告人、被害人没有一个人提到赵港（化名），压根没有人想起来这个人。至于赵港（化名）他本人的履历，包括他现在因为贩毒在新疆，包括当时的打假牌，其实都可以看出赵港（化名）这个人平时就不怎么干正经事，他惧怕的是因为新时空茶楼事件公安机关已经介入调查了，他怕的是的是被警察叫去调查，而不是躲曾建斌的。三是对新时空茶楼造成的影响，这点前面王兆峰律师已经说过了，茶楼的老板证实没有什么影响，第二天照常营业，这不再重复了。四是对新时空茶楼周边造成的影响，公诉人也出示了一组的言词证据，辩护人尤其提请合议庭注意其中6名商铺的证言，有4名商户当时并不在场，但是这些商户都说了估计周边住户和商户都不清楚情况，对他们没有什么影响，那么这样的言词证据如何证明本案对周边商户造成了恶劣影响？但是，这6名商户的言词也有一致的地方，就是他们都不知道打架的双方是谁，按照公诉机关说的，作为一个黑社会组织树立威名的事件，不知道这个威名是如何进行树立的；五是对社会造成的影响，为此公诉机关出示了14名三汇公司员工的证言，这些证言同样不足以证实这一案件对社会造成恶劣影响。质证的时候辩护人也说过，这些人员都是三汇的员工，并不代表社会；而且调查人员稀少，辩护人也查了绵阳市的人口486万，14个人只占到了0.00028%，代表不了社会，证明不了社会的影响。反而是公诉人出示的新时空茶楼聚众斗殴案来源的情况说明，证实了这个案子经过长期的调查，三次线索提供，多方梳理，侦查却难以落地，一直无法查实，那么重大一起事件侦察过程却如此模糊，足以说明该案确实没有造成重大的社会影响。

关于重复性评价，这个案子当时已经经过了涪城区还有绵阳市两级公安机关专业慎重的处理，现在没有必要再翻出来进行一次重复的评价，这个不再重复说了。

关于对本案案发时间的一个合理的怀疑。其实在前面，王兆峰律师也提到了本案案卷材料找不到了，在法庭举证质证阶段控辩双方也有争辩，辩护人不再重复之前的理由。辩护人想要强调的问题是，辩护人不否定公安机关查案的方式，侦查机关查办案件是应当怀疑一切，要先发现有安某刚受伤这个客观事实，然后从这个客观事实再往外面周围辐射进行调查，但是从千头万绪理出事实的真相，和带着主观偏见千方百计凑证据，是两回事。最有利的证据是，本案根本找不到当年的案卷。为什么？因为案发时间其实根本不是新时空茶楼事件案发的真正的时间，更进一步，辩护人有理由怀疑，3月6日安某刚所谓的这个伤，可能根本就不是被控的新时空茶楼事件中造成的，这是本案当中存在的一个重大的问题，也请合议庭着重进行审查。这起指控事实到此结束。

接下来是绵中英才教师宿舍聚众斗殴案。先发表综合的辩护意见，绵中英才教师公寓聚众斗殴案定性错误，被告人一方不是强行进场行为，而是为了维护合法进场施工的权利，在发包方要求下的合法进场行为，被告人一方在合法进场过程中遭遇暴力阻工，是这样一个事情。被告人一方不具有聚众斗殴的故意，也没有实行聚众斗殴的行为。关于这个案件事实前面也说的比较多了，辩护人只说一下观点。

第一个观点，小岛村民的行为属于没有合法基础的非法阻工行为。关于这个事实有政府相关文件定性，也有公安机关曾经对村民进行处罚，这是一个不争的事实。辩护人认为，即使小岛村民是非法阻工，宏坤公司也不能采取违法的手段对其进行制止。我们看看宏坤公司到底有没有采取违法手段。

这一点还是得结合聚众斗殴的犯罪构成来分析，一方面是聚众斗殴的主观故意，公诉意见书中的描述是被告人主观上具有逞强耍横显示威风的故意。辩护人不认可，首先，被告人一方是合法进场施工，他们组织工人到场是为了保障合法施工的进行，防止对方的违法阻工行为。简单把这个理由说一下，第一，绵中英才教师公寓的发包方委托宏坤进场施工，各项手续是完备的；第二，根据英才学校校长王某光的证言，还有被告人卢善文的供述，进场施工属于校方的要求，进场开工之前，校方又向相关政府部门进行了汇报，宏坤公司也开会作出了合法施工应对违法阻工行为相应的预案，这是学校组织宏坤开的会。在进场前，宏坤自己也开了会，在会上明确强调不能打架，不能打伤村民。在进场前，学校一方还安排了多人进行多角度录像，安排了相应的人员承担报警工作，足以证明宏坤属于合法施工的行为，没有一处体现出聚众斗殴的故意。那么公诉机关在这里又认为说人多来揍他们，还有工人的证言说扎场子，体现了聚众斗殴的逞强耍横显示威风的目的。辩护人认为，这是对于聚众斗殴的主观目的无限扩大的解释，在这里辩护人也不想过多论述，辩方已经提供了相关的视频证据证明，在进场施工前宏坤明确的告知工人不要打架，不能打架，被告人一方的所有行为都体现不出来聚众斗殴的故意，明显有别于不法团伙斗殴的动机和目的。同时还有一个观点，这在起案件当中，其实不仅仅是被告人一方，进场阻止施工的小岛村民一方，同样也不具有聚众斗殴的目的，村民阻工实际上是希望通过人多让对方停止施工行为，他们也不是来打架的。我们看视频当中，在前面的全部都是老年人、妇女，虽然我们看到他们的战斗力也挺强，但是从这种人员安排上可以看出他们确确实实不是过去打架的。所以在本案中，实际上双方都不存在聚众斗殴的故意。另外，辩护人认为被告人一方根本不具有聚众斗殴的动机，因为案件发生的原因不是因为小岛村民与宏坤公司之间有矛盾，宏坤只是一个项目承包方，负责具体施工工作，至于不能进场施工需要承担相应的违约责任，既然如此，宏坤一方有什么动机主动实施违法犯罪行为去为他人争取利益？他也没有这个动机。

另一方面，是到底有没有聚众斗殴的客观行为的问题。关于这点，前面辩护人也已经说的很详细了，辩护人不想再详细的重复，当庭播放的视频资料其实已经可以充分证明宏坤一方的工人不存在殴打行为，偶有工人推搡也是具有一定防卫性质的行为，宏坤一方没有主动上前实施推搡拉扯。而且看视频，宏坤的工人都是一些年轻小伙子，都是在工地上干苦力的民工，如果他们真要动手斗殴的话，村民根本不是他们的对手，所以在客观上，各被告人包括宏坤的工人也没有实施聚众斗殴的行为，所以本起指控事实不能够构成聚众斗殴罪。

接下来到代某洪非法拘禁。综合辩护意见是，辩护人认为起诉书指控的被告人采取看守、跟随等方式剥夺了代某洪的人身自由的事实认定，属于事实不清，证据不足，定性错误。

关于该起事实，公诉人也是按照老套路，在公诉词宣读的时候首先提到了证据合法取得的问题。辩护人也提请合议庭关注，在该起案件当中，从一开始就存在着公安机关捏造询问笔录，歪曲案件事实，涉嫌人为制造案件的情况。因为有大量的笔录和同录不具有一致性，而且都是一些关键问题上具有实质性的差异，比如说拿着代某洪的说法对被告人进行引导，把被告人供述的跟随记载成看守，对于被告人辩解的第二天代某洪出去的事实，以及辩解的说没有代某洪要出去买烟不让他出去这种限制人身自由行为的事实，公安机关都人为进行过滤了，都没有如实体现在笔录当中。请合议庭进行着重关注。

接下来我们看案件事实，经过法庭调查和举证质证阶段，辩护人认为有一些事实其实已经很清楚了。第一，说代某洪所谓被非法拘禁的地点，是他个人开办的酒店四楼办公室，四楼是酒店前台，酒店正常营业，有工作人员，有客人，是一个公共场所。第二，代某洪通讯自由，根据控方提供的电话号码清单，我们其实可以大概统计，在指控代某洪被非法拘禁的期间，他总共进行了62通电话，其中涉及警察两人共9通，家属11通，充分证明他通话的自由。第三，代某洪有接触他人的自由，他随时可以和他自己宾馆的工作人员进行交流，让宾馆工作人员帮他去买这个那个。第四，代某洪有活动的自由，根据相关的信息显示，24日下午代某洪去了华东小区，25日下午代某洪去了公园街北街路口，26日中午他去了南合庭。对于这些事实，控辩双方应该没有争议。

对于该起事实控辩双方争议的主要焦点问题应该在以下几点，第一，到底是看守还是跟踪的问题。其实法庭调查阶段已经很清楚看出，被告人的当庭供述与其庭前证言虽然存在相互矛盾的地方，但是仍是可以看出被告人采取的是盯车不盯人的方式，即在楼下车库的出口处盯车，四楼宾馆没有人对代某洪进行看守，代某洪想去哪去哪，这跟代某洪24日、25日、26日都离开了基站核心的位置是能够相互印证的，本案当中不存在看守，充其量是一个跟随行为。

第二，代某洪有没有被剥夺现实的自由，简单的说代某洪他不出去是因为被告人不让他出去，还是他根本不想出去。这个问题的意义在于认定被告人的行为也没有造成实害结果。根据非法拘禁罪，只有对人身自由造成了实际的剥夺，才有可能成立非法拘禁罪。所以如果说是因为代某洪根本不想出去而没有出去，被告人的行为也不会对代某洪的人身自由造成损害，被告人的行为不可能构成非法拘禁罪。在这里代某洪自己说到了一个事实，他说想出去买烟但是被拦住不让出去。但是这个事实我们在卷里实际上只能看到代某洪自己一个人来来去去反复说，被告人笔录当中却没有。辩护人发现张良的笔录当中没有记载说代某洪想去买烟是否被拦住这个事，但是张梁的同录当中显示，警察反复去去问张良有没有代某洪想买烟不让出去这个事，甚至拿着代某洪的说法去跟他说，即使如此，警方仍然没有得到张良的相关供述，最后干脆在笔录里不记了。因此，在案证据中只有代某洪自己反复说这个事，其他的被告人都没有提过，也反映出代某洪说法的不真实性，以及公安机关在认定关键事实情节上存在人为的信息筛选的现象，进而导致本案的事实真相被歪曲。

第三，非法拘禁的时间怎么算。辩护人关注到公诉词的变化，公诉人将30余小时改成了24小时以上，既然代某洪24日、25日、26日都出去了，控方指控的非法拘禁到底是怎么计算的？因为非法拘禁的时间涉及到罪轻与罪重的问题，而且众所周知，非法拘禁罪要求实际行为发生以后，被害人应当连续处于被非法拘禁状态。在此，辩护人也希望公诉机关给一个示明，到底怎么算出来这24小时，是连续计算的还是累计计算的？或者从什么时间开始什么时间结束？或者相关法律依据是什么？因为辩护人从目前基站显示的信息算不出来这24小时，所以辩护人认为在案没有充分的证据能够证明案涉行为达到了非法拘禁时间上的标准。

第四，以代某洪的信号位置局限在某某几个基站范围的信息能不能得出代某洪被禁锢在宾馆四楼的事实。实际上昨天王律师也提到了这个观点，说基站不只是服务于你这个楼的，关于这点，辩护人不再重复之前质证的观点了。总而言之，根本没有办法用基站信息来证明代某洪被禁锢在宾馆的四楼的被控事实。而且辩护人必须强调，公诉人当庭出示了分析研判报告，分析研判报告当中有基站的信息，辩护人当庭对这个研判报告三性提出了异议，公诉人已经将这个研判报告撤回不作为证据提交，只作为一个参考，在这样情况下公诉人就不能再拿基站信息来作为指控犯罪的证据进行使用了。

第五，是本案定性的问题，主要在于跟随行为是否属于非法剥夺他人人身自由的行为。辩护人始终认为公诉机关在这个案子当中混淆了剥夺人身自由和限制人身自由的概念。按照刑法的规定，只有剥夺人身自由的行为才是刑法惩罚的对象，限制人身自由不是。我们简单梳理一下法律，从宪法开始明确的将剥夺和限制进行了区分，在宪法的框架下刑法与治安管理处罚法又分别就剥夺人身自由与限制人身自由做了相应规定，足以证明在立法上剥夺和限制两个行为应当被区别对待。对这一问题，也有相关的指导案例，指出应该明确区分剥夺他人人身自由与限制他人人身自由的行为，比如刑事审判参考的指导案例第1374号，最高人民法院法官认为只有达到剥夺人身自由的程度才能认定为非法拘禁罪，在司法实践中，应当注意将非法剥夺人身自由与非法限制人身自由区分开，跟随讨债与非法拘禁不同，实际上被告人的行为只是对人身自由的妨碍，而不是对人身自由的剥夺。被害人可以自行决定去哪里，去何地，何时去。辩护人认为，不能对剥夺人身自由的概念进行扩大的解释，将跟随、限制他人人身自由的行为理解为刑法规定的剥夺他人人身自由，从而将相关行为认定为非法拘禁行为并进行定罪处罚，显然会造成刑法处罚范围扩大化，很难体现刑法的当罚性，不符合刑法的谦抑原则，这是刑事审判的参考案例当中的裁判理由。事实上，在本案当中，辩护人认为被告人的行为连限制人身自由的程度都达不到，因为在楼下采取盯车不盯人的方式，根本没有对代某洪的人身自由产生妨害，连限制都达不到的话，更不可能达到剥夺人身自由的程度，所以本案在定性上也不可能将其认定为非法拘禁罪。更何况，在这起指控事实当中，代某洪还存在严重的过错，被告方是为了索取合法的债权跟随索债。

第七个罪名是三汇装饰城的故意毁坏财物案。辩护人的综合辩护意见是，该起指控故意毁坏财物事实不清、证据不足、定性错误。本起案件事实是三汇一方按照合同进行的合法代为拆除行为，退一步，即使将案涉行为认定为强拆，宏坤公司只是合同的乙方，是施工方，根据合同的约定以及甲方的要求开展相应的施工工作，无论在作用上还是地位上都性质都更为轻微，既然对市场管理方都没有追究责任，就更没有必要追究地位和作用更轻的施工方的责任。

对于本起指控事实的发展背景，其实是基于三汇装饰城的合法升级改造，前面辩护人也说了比较多，在这里辩护人只说观点。第一，三汇装饰城的升级改造是产权方做出的合法有据的商业决策，惠及的是市场商户和绵阳广大老百姓，是一个好事，是一个合法的、干了有利于社会的好事。第二，三汇装饰城市场管理办公室就升级改造已经履行了事前沟通、提前告知的义务，整个程序都是完全合法的。第三，市场方对原有商户已经给予了妥善的安置补偿，并非没有给予任何安置补偿就赶人家走。比如说，市场管理方给商户提出了降低租金继续经营的方案，也提出了另外划分门面的解决方案。只是市场管理方提出的妥善安置措施不能够满足极少数的商户的不合理的欲求，才发生了本案。换言之，本案的前提是合法升级改造遭遇了钉子户违法阻挠，部分商户向产权方提出不合理要求，为实现其无理要求，钉子户有组织地采取了不合法的手段，长期占据商城二楼影响工程施工，损害了其他商户的利益以及社会公共利益，造成了安全隐患，属于社会的不稳定因素，所以案涉商户的行为具有违法性。

公诉机关认为商户提出的诉求具有合法性，是被告方不顾商户的合理诉求仍然强行进场。辩护人不能认同。商户方可能合理的诉求无非就是两个，一是有的商户提出了优先承租权，这个我们之前也已经说过了，本案当中不存在优先承租权，因为原来商户都已经没有了，升级改造后原商户不存在，也就不存在优先权的问题。但是我们还要看产权方，也就是市场管理方是怎么来处理这个问题的。产权方给商户的处理方案是装修后让商户重新挑选门面继续经营，实际上，市场管理方在没有合同义务的前提下仍然向老商户出租，已经属于优先考虑。这些商户仍然不满足，他们的诉求的合理性在哪？辩护人根本看不到。有的商户提出来之前的店面装修要补偿，昨天王律师说了，装修是一个经营投资行为，商户要自己承担风险。辩护人还想补充的是，装修是业主要求你装修的吗？人家业主方也没有要求，你装修了，为什么要业主承担你的装修损失，所以装修损失的补偿也不具有合理性。

在不合理的要求没有得到满足之后，商户又干了什么？商户形成了维权行动队，会长、副会长、秘书长、行动大队长、宣传广告上访大队长、会计、出纳一应俱全，他们设置组织规约，缴纳组织经费，形成组织口号，最后签订了一个维权协议书，要求三汇方进行赔偿。赔偿的内容不仅限于之前要的装修，运输搬运、库存存货也得赔，还要求精神赔偿费，后面还加了等字，光是会长赵艳俊就提出了29.2万的损失赔偿要求，他的合理性在哪？辩护人实在看不出来这些要求合理性在哪。接下来再看商户为了达到他们的不合理要求又干了什么？长期占用商铺不撤离，强行霸占了二楼的楼梯平台，抽烟赌博，还阻止商场保安关门闭市，对其他礼貌劝阻的商户肆意谩骂，导致其他商户最后不得不在商城工作人员的掩护下才得以脱身，甚至在2017年5月31日，这些商户纠集了30余人冲击市场管理办公室，直到警察来，更不用说在网上散布不实言论。但是对这些行为，公诉人都认为是合法的维权，都认为没有影响社会秩序，辩护人认为这并不是客观公正的评价。在这种情况下，产权方只能一次又一次协调，一次又一次沟通，一次又一次向有关机关汇报，有关机关包括涪城公安局、特警支队、相关街道社区、派出所，这些机关都出面进行了调解，但商户仍然拒绝搬离。我们换位思考一下，施工方应该怎么办？所以在穷尽一切手段之后，三汇才决定按照合同约定对钉子户采取代为拆除的自力救济的行为，这不应当被评价为起诉书指控的强行进场大拆。

我们必须要明确一个前提，代为拆除符合合同约定，对于这点我觉得控辩双方应该没有争议。争议的焦点问题应该是，宏坤公司到底有没有具体实施代为拆除的行为。公诉一方认为被告人就是一通乱砸，把所有没有搬离商铺的东西都给砸了。但是辩护人认为没有，被告人对所有不属于装修的东西都进行了搬离。为了从主观和客观两个方面去证实案涉行为属于代为拆除行为，辩护人在举证时特意把案卷材料当中所有与此相关的内容进行了摘论，向法院提供了十几份的证据，充分证明了进场前宏坤公司开会，卢善文明确的要求把好的东西要搬出来，被告人实施的是代为搬离行为，没有毁财故意。其中还有几十份宏坤公司员工的证言，以及商户的证言，前述证言之间相互印证，足以证明拆除的时候宏坤确确实实把能搬的东西都搬出来了。综上，有充分的证据证明案涉行为是按照合同履行的代为拆除行为，宏坤一方不应承担任何责任。

当然辩护人也关注到，本案指控的事实当中部分工人可能存在打砸行为，辩护人认为这些行为应当被评价为过线行为。这个观点和昨天王律师提到的一致，因为这些工人的行为违背了公司特别是卢善文主观意愿。

在之前法庭调查阶段，辩护人也向法庭说明了卢善文当天凌晨并不在拆除核心现场的情况。在案有大量的能够证明这一点，辩护人说明这一问题的目的是为了说明，正是因为卢善文当天不在场，所以他没有能够对前述部分工人的打砸行为进行及时阻止，也进一步证明了工人的行为属于过线行为，不应当由公司以及卢善文来承担相应的责任。

接下来再说说毁财的后果。起诉书认定何某龙的檀香世家店铺当中部分财物价值3.8万。昨天王律师提到了，杜明怀律师曾经做过相应区域的划分，檀香世家到底有没有被打，事实不清。辩护人想补充的是不仅仅是这方面，而是实际上在案证据当中就有证据证明檀香世家根本没有被破坏性打砸，其中包括李某宇和黄将（化名）的证言，也包括价格认定中心价格认定檀香世家被打砸前后的照片，李某宇和黄将（化名）的证言还可以说明拆除完之后，檀香世家店面里仍然还有样品，第二天何某龙他们进去收拾了剩余的物品，并进行了搬离。至于价格认定中心的图片，其实仔细看一下图片，打砸前可搬离的物品在打砸后的照片当中都是不存在的，打砸后的照片明确显示遭到破坏的只有衣柜和酒柜，而衣柜和酒柜都是镶嵌在墙上的，属于附着物，只能采取打砸的方式拆除。至于本案的价格认定书不具有合法性、客观性，这点在法庭举证质证阶段辩护人已经说很多了，在此不再赘述。

退一步来说，辩护人认为在本起指控事实当中，即使要认定宏坤的拆除行为就是强拆行为。宏坤公司作为合同的乙方、施工方，根据合同约定以及甲方的要求去开展施工的工作，无论在作用地位上还是在行为性质上，其实都更为轻。虽然我们看到，甲方也就是市场方的人员把所有的责任都往宏坤公司身上推，好像什么都是宏坤公司决定的，但实际上只要用常识判断一下就是不可能的，因为市场又不是宏坤公司的，宏坤公司只是一个承包方，合同也约定了宏坤公司要负责相关商铺的搬离，在这样情况下，宏坤公司的所有行为都是要按照市场方的决策去实施，并不能够主动实施，而且宏坤当天晚上进场拆除的话还需要市场方配合，市场方还得开门。所以，在这样情况下，既然公诉机关都没有追究可能责任更重的市场管理方的刑事责任，辩护人认为也没有任何的理由和必要去追究地位和作用更轻的施工方的责任。

关于该起事实，辩护人最后强调一下，就该起事实进行法益衡量的时候，必须关注到本案当中存在的不仅是产权方和拒不搬离商铺两方的利益，还有商城的一楼、三楼正在经营的其他600多家商户的利益，还有商城招商以后等待搬入的新老商户的利益，以及商城改造以后惠及社会公众的社会公共利益。在本起指控事实当中，拒不搬离的商户持续实施违法行为，每天都在对产权方的造成更大的损失，每天都在对商城其他正常生产经营的商户造成影响，每天都对潜在客户如期进入商城产生危害，所以说，如果不阻止这些钉子户为了自己违法利益而实施的违法行为，其实就是对更广泛、更重要的合法权益的危害，案涉行为的正当性是不言而喻的。况且宏坤公司也没有采取违法手段，即使说拆除过程中有工人存在过线行为，也不应当被认定为犯罪。无论是在法律上还是道德上，辩护人都认为我们不应当鼓励和支持钉子户的行为。

审判长李勤：现在休庭。

（完）