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关键词：民法典 担保制度司法解释 一般保证诉讼时效 正文约7888字，建议阅读时间19-20分钟 【条文规定】 第二十八条 一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定： （一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算； （二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。 【条文主旨】 本条是关于一般保证诉讼时效的解释。 【条文概览】 《民法典》第694条第1款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”所谓“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”，即先诉抗辩权消灭之日，具体包括两种情形：一是债权人已就债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债务，具体表现为人民法院因无财产可供执行而作出终结本次执行裁定，或者依照《民事诉讼法》第257条第3项、第5项的规定作出终结执行裁定。此时，一般保证的诉讼时效应自前述裁定送达债权人之日起开始计算。当然，由于实践中情况较为复杂，有些法院在法律或者司法解释规定的期限内未作出前述裁定，如果放任不管，可能会影响债权人向一般保证人主张权利。因此，《民法典担保制度解释》规定人民法院自收到申请执行书之日起1年内未作出前述裁定的，保证债务的诉讼时效自人民法院收到申请执行书满1年之日起计算。之所以规定1年，是因为根据《民事诉讼法》第226条的规定，通常情形下的执行期限是从收到申请执行书之日起6个月，但考虑到在强制执行过程中需要对标的物进行评估、拍卖，特殊情形下人民法院可能无法在6个月内完成全部执行的行为。此外，《民法典担保制度解释》规定1年的目的，只是推定债务人没有可供执行的财产，如果保证人有证据证明债务人仍有可供执行的财产，自然不受此限。二是存在《民法典》第687条第2款但书规定的四种情形时，保证人的先诉抗辩权即已经消灭。从文义上看，似乎只要出现这四种情形之一，就应当开始计算诉讼时效。问题是，债权人对这四种情形的发生可能并不知情，客观计算既不利于保护债权人权益，也不符合诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算的法理。为此 ，《民法典担保制度解释》根据诉讼时效的一般法理，采主观说，规定存在《民法典》第687条第2款但书规定情形的，一般保证债务的诉讼时效“自债权人知道或者应当知道”该情形之日起开始计算。 【争议观点】 如何准确理解《民法典》第694条第1款规定的“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”？通说认为，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”指的就是先诉抗辩权消灭之日，即一般保证的保证人在主合同纠纷经过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时。但就“依法强制执行仍不能履行债务”的标准是什么，存在不同观点。 一种观点认为，应采客观说，即人民法院就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的客观情况。司法解释不宜规定一个统一的标准，否则与实际情况不符，不符合立法原意。 另外一种观点则认为，客观说不好把握，对债权人权利影响很大，因为债权人对此是无从知晓的。为了充分保护债权人利益和一般保证人的利益，司法解释宜根据法律规定和客观实际，制定一个简单易行的标准，便于债权人、一般保证人了解，也便于法官办案。这样做不仅符合立法原意，也符合司法实践的需求。 【理解与适用】 经研究认为，我们赞成后一种观点。那么应当如何把握《民法典》第687条第2款规定的“并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的标准呢？我们认为，需要区分以下几种情形确定不同的标准。 第一种情形，人民法院作出终结本次执行程序裁定的，是否符合该标准。 我国的执行实践中，产生了一种特殊类型的执行终结制度，即终结本次执行程序。所谓“终结本次执行程序”，简称“终本”，是指在执行程序开始后，人民法院按照执行程序要求，履行了法定执行手续，采取了相应强制措施，穷尽了执行手段和方法，仍然无法使案件得以执结，在查明被执行人确无可供执行的财产、暂时无履行能力的情况下，执行工作暂时没有必要继续进行，由法院裁定本案执行程序阶段性终结，本执行案件即告结案，因而暂时结束执行程序的一种制度。 2016年《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第1条明确了终结本次执行程序的条件，包括：(1)已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产（法院向被执行人发出报告财产令、对被执行人报告的财产情况予以核查、对逾期报告与拒绝报告或者虚假报告的被执行人或者相关人员，依法采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法启动刑事责任追究程序）。(2)已向被执行人发出限制消费令，并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单。(3)已穷尽各种财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置。例如，被执行人的财产经法定程序拍卖、变卖未成交，申请执行人不接受抵债或者依法不能交付其抵债，又不能对该财产采取强制管理等其他执行措施等。(4)自执行立案之日起已超过三个月。(5)被执行人下落不明的，已依法予以查找；被执行人或者其他人妨害执行的，已依法采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，已依法启动刑事责任追究程序。 终结本次执行程序应当制作裁定书，载明下列内容：(1)申请执行的债权情况；(2)执行经过及采取的执行措施、强制措施；(3)查明的被执行人财产情况；(4)实现的债权情况；(5)申请执行人享有要求被执行人继续履行债务及依法向人民法院申请恢复执行的权利，被执行人负有继续向申请执行人履行债务的义务。裁定书应当依法在互联网上公开。终结本次执行程序裁定书送达申请执行人以后，执行法院应当在七日内将相关案件信息录入最高人民法院建立的终结本次执行程序案件信息库，并通过该信息库统一向社会公开。当事人、利害关系人认为公布的终结本次执行程序案件信息错误的，可以向执行法院申请更正。执行法院审查属实的，应当在三日内更正。 终结本次执行程序裁定具有如下效力：(1)终结本次执行程序裁定书送达申请执行人后，执行案件可以作结案处理。(2)人民法院已对被执行人依法采取的执行措施和强制措施继续有效，被执行人应当继续履行生效法律文书确定的义务。如果发现被执行人有可供执行财产，不立即采取执行措施可能导致财产被转移、隐匿、出卖或者毁损的，执行法院可以依申请执行人申请或依职权立即采取查封、扣押、冻结等控制性措施。(3)申请执行人申请延长查封、扣押、冻结期限的，人民法院应当依法办理续行查封、扣押、冻结手续。(4)当事人、利害关系人申请变更、追加执行当事人，符合法定情形的，人民法院应予支持。变更、追加被执行人后，申请执行人申请恢复执行的，人民法院应予支持。(5)被执行人或者其他人妨害执行的，人民法院可以依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 不服终结本次执行程序裁定的救济措施如下：(1)提出执行行为异议。当事人、利害关系人认为终结本次执行程序违反法律规定的，可以提出执行行为异议。人民法院应当依照《 民事诉讼法》第225条的规定进行审查。(2)申请恢复执行。申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行。申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。执行法院核查属实的，应当恢复执行。终结本次执行程序后的五年内，执行法院应当每六个月通过网络执行查控系统查询一次被执行人的财产，并将查询结果告知申请执行人。符合恢复执行条件的，执行法院应当及时恢复执行。© 通过以上对终结本次执行程序的介绍，“终本”符合就债务人财产依法强制执行“仍不能履行债务”的标准。 第二种情形，人民法院依照《民事诉讼法》第257条第3项、第5项的规定作出终结执行裁定的，应当认为符合就债务人财产依法强制执行”仍不能履行债务”的标准。《民事诉讼法》第257条第3项规定：“作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的”；第5项规定：“作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的“。我们认为，该两项情形，符合前述标准，但该条规定的其他终结执行的裁定，如因第1项“申请人撤销申请”、第2项“据以执行的法律文书被撤销”以及第4项“追溯赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡＂，人民法院作出的终结执行裁定，就不符合前述标准。 第三种情形，人民法院自收到申请执行书之日起一年内既未作出终结本次执行程序裁定，也未作出第二种情形下的终结执行裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算。这里之所以规“一年”，主要的法律依据是《民事诉讼法》第226条。该条规定：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”根据该条规定，一个执行案件，正常的执行期限是六个月。考虑到实践中还有申请提级执行的情况，还有拍卖时流拍等情况，《民法典担保制度解释》以“一年”为标准，便于统一裁判尺度和易于实践操作。但是，为了与《民法典》的精神相符，《民法典担保制度解释》特别规定，在第三种情形下，如果保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的，此时保证责任的诉讼时效还不能开始起算。这是因为，一般保证的诉讼时效从一般保证人的先诉抗辩权消灭之日开始计算。在债务人还有财产可供执行的情况下，一般保证人的先诉抗辩权并没有消灭，还不能开始计算一般保证人的诉讼时效。 第四种情形，在《民法典》第694条的语境下，出现《民法典》第687条第2款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效如何起算，对此，有不同观点： 第一种观点认为，出现但书规定的情形时，一般保证人的先诉抗辩权消灭，一般保证就变成了连带责任保证，此时债权人可以直接要求保证人承担实体保证责任，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道但书规定的情形之日起开始计算。 第二种观点认为，出现但书规定的情形时，债权人仍然需要获得生效法律文书并申请强制执行未获得清偿的情况下，才能要求一般保证人承担实体保证责任。 第三种观点认为，不能一概而论，而应该具体分析。在债务人下落不明且无财产可供执行、人民法院已经受理债务人破产案件以及保证人书面表示放弃先诉抗辩权的情况下，保证债务的诉讼时效应该自债权人知道或者应当知道该情形时开始起算。在债权人有证据证明债务人丧失履行债务能力的情况下，保证债务的诉讼时效也应该自债权人知道或者应当知道该情形时开始起算。关于计算的标准，从诉讼时效的目的是促使债权人及时行使权利的基本原理来看，应当采主观说，即债权人知道或者应当知道上述情形之日起开始计算。但是，在债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务时，保证债务的诉讼时效应该根据先诉抗辩权的原理，自债权人获得生效法律文书并就债务人已有的财产依法强制执行仍不能完全履行债务后，开始起算。 就原理而言，我们完全赞同第三种观点。但在债权人有证据证明债务人的财产“不足以履行全部债务”这一情形时，保证债务的诉讼时效如何起算这个问题上，是否可以考虑与《民法典》第687条第2款第1、2、4项以及第3项规定的债务人“丧失履行债务能力”的情形下保证债务的诉讼时效的起算时间点，采取同一标准，即第一种观点，理由如下： 按照第三种观点，此种情形下保证债务的诉讼时效，自债权人获得生效法律文书并就债务人已有的财产依法强制执行仍不能完全履行债务后，开始起算。而《民法典》第687条第2款的其他情形，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形时起算。我们认为，二者在实务中区分意义不大。这是因为，根据第一种观点，在诉讼（为叙述方便，这里不谈仲裁）过程中，债权人举证证明债务人的财产不足以履行全部债务，例如，债权人举证证明债务人只有价值约2000万元的财产，而债务人的整个债务是1亿元。此时开始计算诉讼时效，意味着一般保证人应当承担8000万元的实体保证责任。在一般保证人不主动履行的情况下，债权人可以通过诉讼的方式，获得生效法律文书并申请强制执行才可能实现自己的债权。而最简洁的诉讼方式就是债权人在起诉债务人的诉讼中追加一般保证人为共同被告，人民法院可以直接判决一般保证人对8000万元债务承担担保责任。第三种观点原理上虽然正确，但前述案例情形下实务中几乎没有哪个债权人会等到起诉债务人获得胜诉判决，再申请强制执行完毕后才起诉一般保证人。实务中出现这种情况，债权人都会追加一般保证人为被告，只是人民法院在判决主文中应写明，一般保证人仅对2000万元财产执行不能后的8000万元承担担保责任。实际上，第三种观点与第一种观点的真正区别就在于，一般保证人是等债务人的2000万元执行完毕后，其才承担8000万元的责任，还是无条件承担8000万元的担保责任。我们认为，在债权人已经举证证明债务人只有价值约2000万元财产的情况下，通常情况下债权人都采取了查封措施，执行起来也根本不费时间，所以，就实际效果而言，这两种观点几乎没有什么区别。所以，《民法典担保制度解释》从务实简便易行的角度考虑，在债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务时，保证债务的诉讼时效如何起算这个问题上，与《民法典》第687条第l、2、4项以及第3项规定的债务人丧失履行债务能力的情形下保证债务的诉讼时效的起算时间点，采取了同一标准。 基于以上理由，《民法典担保制度解释》第28条就第一至第三种情形在第1款作出了规定，就第四种情形在第2款作出了规定。 需要说明的是，我们认为，《民法典》第687条第2款但书规定的四种情形，既可能出现在债权人起诉债务人包括一般保证人的案件之后，也可能出现在债权人起诉之前。起诉之后出现这四种情形的，一般保证人的先诉抗辩权消灭，在判决主文中应当直接判决保证人承担相应的保证责任。起诉之前出现这四种情形的，债权人可以直接起诉一般保证人，要求其承担担保责任，而没有必要先起诉债务人。当然，直接起诉一般保证人的，人民法院也要向债权人释明，告知债权人追加债务人为被告，或者依职权追加债务人为被告。但是，如果起诉之前人民法院已经受理了债务人破产案件的，根据《民法典担保制度解释》第23条第1款的规定，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院应予支持，此时就不能追加债务人为被告。保证人书面表示放弃先诉抗辩权的，如果债权人不同意追加债务人为被告的，也不能追加。因此，要准确理解《民法典担保制度解释》第28条第2款的规定，还应结合《民法典担保制度解释》第25条、第26条和第23条的规定进行。 还需探讨的是，《民法典》第687条第2款第2项仅指明在“人民法院已经受理债务人破产案件”的情况下，一般保证人的先诉抗辩权消灭，但是对“人民法院已经受理保证人破产案件”时，一般保证人的先诉抗辩权是否也应当消灭？有观点认为，《企业破产法规定（三）》第4条第2款规定：“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。”据此，在此种情况下，一般保证人的先诉抗辩权也应消灭。既然在《民法典》中对债务人破产时一般保证人的先诉抗辩权消灭有规定，那么在保证人破产的情况下，一般保证人的先诉抗辩权也应消灭，以保障破产法的顺利实施。我们赞同这一观点。 【实务问题】 如果债权人在提起诉讼或者申请仲裁前已经举证证明存在《民法典》第687条第2款但书规定情形的，那么一般保证人的先诉抗辩权消灭，债权人可以起诉一般保证人，人民法院在判决主文应当直接判决一般保证人对债务人没有履行的债务承担保证责任，而不能作出一般保证人享有先诉抗辩权的判决主文，即保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。 需要探讨的是，对于《民法典》第687条第2款但书规定的第一种情形“债务人下落不明，且无财产可供执行”，债权人如何举证证明？人民法院如何看待债权人的举证？债务人下落不明的证据，应当是人民法院的失踪宣告。是否可以由公安机关出具债务人下落不明的证明？我们认为，从宣告失踪制度的规定看，应以人民法院的认定为准。无财产可供执行的证据有哪些？债务人在其他案件中被另案的债权人申请强制执行，另案人民法院作出终结本次执行程序裁定的，该裁定肯定是债务人无财产可供执行的证据，当然还要看该裁定是什么时间作出的。债权人要举出其他证据则很难。所以，《民法典》第687条第2款但书规定的第一种情形在审判实践中发生的可能性较小。 对于《民法典》第687条第2款但书规定的第二种情形“人民法院已经受理债务人破产案件”，债权人一旦知道，就可以根据《企业破产法规定（三）》第23条第1款的规定，在破产程序中申报债权后向人民法院提起诉讼，请求保证人承担保证责任。此时，不要求追加债务人为被告。如果债权人在已经起诉债务人和一般保证人的诉讼过程中知道人民法院已经受理债务人破产案件，那么一般保证人的先诉抗辩权消灭，人民法院应当判决一般保证人直接承担保证责任。 对于《民法典》第687条第2款但书规定的第三种情形“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，债权人如何举证证明？要“证明债务人的财产不足以履行全部债务＂，这在审判实践中是一个非常困难的问题，因为债务人究竟有多少财产，债权人往往是不清楚的，也很难取得这方面的证据。如何证明债务人“丧失履行债务能力”也是一个棘手的问题。上述两个问题，如果不经过审判或者仲裁，并经强制执行，似很难有一个答案。“不足以履行全部债务”，如果债权人不能举证证明债务人究竟有多少财产，财产数字要非常具体，那么人民法院判决一般保证人承担保证责任的范围就是一个大问题。总之，我们认为，《民法典》第687条但书规定的第三种情形，债权人很难举证。 对于《民法典》第687条第2款但书规定的第四种情形“保证人书面表示放弃本款规定的权利”，债权人容易举证证明。该种情形的构成要件如下：(1)放弃的主体。放弃先诉抗辩权的主体是保证人自己，而不是其他人代替保证人作出放弃的意思表示，否则就不能认为是保证人放弃先诉抗辩权。(2)放弃的形式。因为保证合同是要式合同，其成立必须采取书面形式，因此，保证人放弃先诉抗辩权时，也必须采用与成立一样的方式，即必须采用书面形式，否则应当认为没有放弃的意思表示，放弃的意思表示不存在。(3)放弃的内容。保证人放弃的是“先诉抗辩权”，而不是其他权利。对放弃的先诉抗辩权的内容，一定要有清楚、明确的表述，否则不能认为放弃的是先诉抗辩权。(4)放弃的保证方式。既然是保证人放弃先诉抗辩权，那么放弃之前的保证人一定是一般保证人，否则就不存在放弃的问题。因为连带责任保证人没有先诉抗辩权，所以无从谈起放弃。保证人书面表示放弃先诉抗辩权的，债权人可以直接起诉保证人，并判决保证人直接承担保证责任，而不需要作出保证人享有先诉抗辩权的判决：保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。 —载最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第282-292页。 【特别说明】 本文仅为交流之目的，观点仅供参考，不可视为王宏律师对于任何相关问题出具的法律意见。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。如您需要法律意见或专业分析，请咨询有资格的专业人士。 |
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