解志勇、石海波：企业合规在行政执法和解中的导入研究

作者：解志勇、石海波

原载：《行政法学研究》2023年第5期

企业合规在行政执法和解中的导入研究

解志勇（中国政法大学比较法学研究院教授）、石海波（中国政法大学法学院博士研究生）

|目录

引言：合规理念在行政执法领域的实践和表达

一、行政和解在行政执法中的现实适用

（一）适用背景与现状

（二）和解制度“遇冷”的成因

二、企业合规在行政和解制度中的导入及其逻辑

（一）合规理念与制度的导入

（二）合规导入行政和解的理论前提

（三）合规导入行政和解的功能指向

三、行政和解理念、目的和功能的升华

（一）行政和解的理念更新

（二）行政和解的目的转变

（三）行政和解的功能拓展

四、企业合规对行政和解机制的塑造

（一）和解条件：有效合规计划及其实施

（二）和解标志：合规和解协议达成

（三）后续程序

结语：塑造更符合实践理性的行政和解制度

|摘要

《行政强制法》第42条所规定的“执行协议”制度，为行政执法适用和解提供了契机。然而，由于该制度规定比较粗疏，导致执法和解实践存在适用率偏低、适用范围不清、适用条件不明、效果不佳等突出问题，面临困境。当下，企业合规的理念和模式，为执法和解制度的转型发展提供了契机。企业合规理论强调，对涉嫌违法犯罪的企业，可予以暂缓起诉或相对不起诉处理，其前提条件是，企业与执法机关达成“合规整改协议”，并严格执行，合规整改期满考核合格。很显然，将该理念导入行政执法中，具有很好的契合性和发展前景：意味着对违法企业作出处罚决定前，执法机关可以与其达成以合规整改为核心内容的和解协议，期满考核合格后，可作出减免处罚等处理。此举将为执法和解制度注入活力，使其在理念、目的、机制和功能的实现上，更具正当性、合理性、效率性和时代性，并促使其核心目标、制度定位、执法效能等发生有益转变，从而塑造出更符合实践理性的行政执法和解制度，并融入未来的“行政基本法”。

|关键词

企业合规；行政基本法；行政和解；执法和解

|正文

引言：合规理念在行政执法领域的实践和表达

国务院国有资产监督管理委员会出台的《中央企业合规管理办法》于2022年10月1日施行，地方国有资产监督管理机构亦将参照跟进，这意味着为推动中央和地方国资企业加强合规管理，切实防控风险，保障高质量发展，在《公司法》《企业国有资产法》等有关法律法规规定的治理图谱中，企业合规理念和制度的地位得到进一步加强和提升。事实上，企业合规理念已经频繁出现在行政执法实践中。如2021年10月，市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令美团停止违法行为，全额退还“独家合作保证金”12.89亿元，处以34.42亿元罚款。向美团发出《行政指导书》，要求其围绕完善平台佣金收费机制和算法规则、维护平台用户和外卖骑手合法利益等进行全面整改，连续三年向市场监管总局提交自查合规报告，确保整改到位，并向社会公布。^[1] 在2021年4月的阿里处罚案中，市场监管总局依法责令阿里集团停止违法行为，处以罚款182.28亿元，发出《行政指导书》要求其围绕严格落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、维护公平竞争、保护平台内商家和消费者合法权益等方面进行全面整改，并连续三年向市场监管总局提交自查合规报告。^[2]

上述两起案件中的两家被监管者，均表现出服从监管、接受严厉处罚的姿态，而未寻求行政复议或诉讼救济，表明在处罚执法过程中，行政机关与相对人进行了充分协商沟通，并达成了某种合意，该合意最终影响了处罚决定的具体内容，也增强了处罚决定的可接受性。更值得注意的是，行政机关在处罚的同时发出《行政指导书》，要求企业加强内控合规管理、进行合规整改，并在未来连续三年内向监管总局提交自查合规报告，彰显出合规理念开始渗透进行政执法实践。

早在1990年，美欧国家开始将合规引入刑法和行政法之中，将企业建立合规体系作为对涉嫌违法犯罪的企业予以宽大处理的依据，确立了刑法和行政法上的合规激励机制。^[3]我国则在2012年之后才开始关注企业合规问题，直至最近几年才有了检察机关主导的实践。2018年11月2日国务院国资委《中央企业合规管理指引（试行）》的发布，是企业合规理念真正导入行政监管领域的标志，它对于行政监管、行政执法、行政和解等制度，开始形成深刻影响。

一、行政和解在行政执法中的现实适用

广义行政和解概念，包括整个行政过程和救济过程中的各种和解，但本文仅限于对行政执法和解的讨论。行政执法和解，是指行政主体与相对人在自愿合法的基础上，双方自行或在第三方调解下，针对行政争议进行协商，达成合意，从而有效解决争端的行政模式。^[4]传统行政法理论上“行政权不能随意处分”“公共意志优于私人意志”等旧有形式法治观念，阻碍行政和解作用的发挥，但公共行政现代变迁所带来的治理需求，引发了行政裁量权的急速扩张，为行政和解的运用又创造了正当制度空间。

（一）适用背景与现状

中国证监会于2015年2月17日发布《行政和解试点实施办法》，率先开启了行政和解制度的试点改革，并在该办法里明确了行政和解的适用范围和条件、适用和解的基本程序、行政和解金等内容。但实际上，2011年出台的《行政强制法》规定的强制执行中的暂缓执行制度，已经包含了执法机关与相对人之间进行和解的要素，可以视为是行政和解引入行政执法的一种探索和尝试。^[5]而证券领域内的行政和解制度试点改革则被视为有利于及时弥补投资者所受经济损失，稳定和明确市场预期，根本减少和平息行政争议，破解制度供给不足或缺陷的现实难题。^[6]2019年《证券法》修订实施后，和解制度被正式确立为一项法定监管措施。但是，自2015年至今长达8年的时间里，我国证券监管部门只对两起涉及违反证券监管法规的案件适用了行政和解措施。^[7]这显示出和解制度在证券领域内适用率偏低的问题。也有学者指出，在反垄断、反倾销和海关知识产权保护领域确立的行政和解制度，尽管受其他因素限制，但其实施情况均不令人满意。^[8]

对于和解制度本身，在学理上存在两种认识进路。一方面，和解制度被认为是传统执法方式的一种替代或妥协，仅仅在特定的领域和条件下适用，从而达到节约执法资源、提高执法效率的目的。对于执法者而言，在签订和解合同时，应当注意维持行政合法性的利益裁量或者合目的性的要件，尤其是根据调查原则和证明责任规则，不宜草率使用和解合同这种活动方式。^[9]另一方面，行政和解则被视为是一种契约式的管制工具，它为当事人和执法机关提供更大的灵活性，并有助于实现相关的执法目的。对于执法者而言，实施和解并非是一种“备选”，而是一种可以主动选择和运用的执法手段，因而被普遍运用于各个领域的执法之中。二者最为显著的区分则体现于适用条件之上。前者所代表的是一种“限定条件和解”模式，德国《行政程序法》所规定的和解条件是：第一，存在着有关事实状况或者法律观点的不确定状态；第二，这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明；第三，通过双方当事人的让步，可以取得一致的认识。^[10]换言之，只有在“事实观点或法律状态不确定”且“难以查明”的情况下，才适用和解。而后者则是一种“宽松条件和解”模式，美国《联邦行政程序法》第554条规定，在实践、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有争议当事人进行和解的机会，即和解的适用无需考虑诸多明确条件的限制，主要取决于执法机关和当事人的意志。

当前，我国所采用的是何种和解模式，实务界和理论界对此未取得共识，相关立法也无明确界定。中国证监会《行政和解试点实施办法》规定的和解适用条件为“情况难查”且“经过必要调查程序”，这似乎偏向于德国“限定模式”的路径；但就立法者的预期和执法者的需要而言，又希望通过和解达到“及时弥补投资者所受经济损失、稳定和明确市场预期、根本减少和平息行政争议”等多种目的，而这些目的的实现，又要求行政和解的适用条件更加地趋于宽松。^[11]这两种路径之间的矛盾，给证券执法和解的实施，造成了一定程度的模糊和混乱。

（二）和解制度“遇冷”的成因

行政和解制度在执法实践中“遇冷”，其根源来自于执法部门对于和解制度本身始终抱有矛盾、怀疑和犹豫的心态。具体而言，有以下几点原因：第一，传统公权力不可自由处分、公共利益优于私人利益观念的存在，使监管者形成路径依赖，监管部门因而更愿意遵循原有的以行政处罚为核心的执法方式和以制裁为主要方式的监管理念；第二，行政和解具有鲜明的契约色彩，行政协议的达成充分体现了契约自由的观念，而这与传统依法行政的观念是不可调和的，这背后隐藏着这样一种考量，即监管者与被监管者的地位并非平等，二者之间不可轻易协商契约、达成和解；^[12]第三，对于执法者而言，运用行政和解时很难寻找到明确的目的考量基准，和解所达成的结果并非明确地指向某种更高层次的目的或价值，相较于传统的制裁方式，行政和解的替代性价值在个案中难以判断，监管机关因此缺乏充分的选择运用正式的行政和解的理由和“勇气”。

除此之外，适用条件不清和和解程序不明，同样是行政和解制度实施效果不尽如人意的具体原因。证券执法领域的《行政和解试点实施办法》第6条第1款第1项所规定的和解适用条件为“情况难查”且“经过必要调查程序”，这二者本身规定地较为模糊；尤其在“行政机关在裁量过程中拥有较大的处分权，是促成和解的基础”的情况下，特定条件的设置使得行政和解的适用范围更加趋于狭窄。而对于实施和解的程序，该《办法》的规定也较为简略。这两种障碍的存在，使得行政机关遵循了以实施处罚为主的执法惯性，更难以倾向于选择适用和解。

二、企业合规在行政和解制度中的导入及其逻辑

行政和解的理念、目的、功能等，本身就与合规理念具有天然的契合性，这为合规机制在行政和解制度中的导入提供了先天性动力。将行政和解置于企业合规机制之中，通过寻找行政和解与合规的理论基础和功能定位的契合点，可以为合规在和解中的导入找到正当性空间。

（一）合规理念与制度的导入

“国家藉助带有负面非难意义的制裁手段促使社会成员积极实现国家所期待的作为或不作为(行为规范)，并且以此成就理性目的下的社会控制结果与实现正义。”^[13]这代表了合规的核心观念。在不断纳入新的政府监管内容的过程中，合规本身的含义正在不断地演变着。^[14]合规的理念形成于刑事犯罪领域，通过以正面意义的制裁手段，取代传统的以刑罚为核心的“负面非难意义”的制裁手段，完成从消极的犯罪预防到积极的犯罪预防的跨越，从而实现对犯罪的有效治理。而为了实现这一核心理念，在实现合规的过程中，一方面，需要通过合作的理念，强调企业积极实施合规管理、配合执法和调查，共同实现犯罪治理目标；另一方面，则需要通过“私有化”的理念，使“犯罪预防在这种合作治理的模式中，由国家责任变成了国家和企业的共同责任”^[15]。与此同时，从司法机关的角度出发，则需要通过在实体性的刑罚制裁或是程序性的司法程序上稍加放宽，作为激励条件换取企业主动积极进行合规管理。因此，导入行政和解的合规理念，实质上是一种通过弱化制裁、强化激励的方法，来实现对企业行政违法的预防和治理的理念：在企业一端，是强调企业在行政执法中的主动配合和有效参与的理念；在执法机关一端，则是一种注重双方合作、有效激励、利益共享的理念。

从制度角度来看，合规作为一种刑法激励机制被引入企业治理，其中具有标志性意义、影响深远的是美国检察机关所创立的暂缓起诉制度 (DPA)和不起诉协议制度(NPA)。即对于涉嫌犯罪的企业，根据其建立合规计划的情况来决定是否达成这些和解协议，并通过建立考验期，责令企业缴纳高额罚款和建立或完善合规计划，以换取考验期结束后的撤销起诉。^[16]导入行政和解的合规制度，以这种刑事诉讼中的合规激励制度为镜鉴而建立。对于涉嫌违法的企业，执法机关以合规整改和合规管理的情况来决定是否与企业达成和解协议，并且设置一定的考验期，如果企业能通过验收考察，实现预设的合规目标，则停止行政执法程序，或是改变原有的处罚结果。 

（二）合规导入行政和解的理论前提

企业合规与行政和解制度之间有着诸多观念上的契合，这是合规在行政和解制度中导入的一个重要前提。就实现形式而言，二者充分体现了公私合作治理的理念，这一理念要求监管部门，除了满足正当性，还需要满足功效的目标，关注具有适应性的问题解决办法。^[17]就预期目标而言，二者都是现代国家中治理观念和方式转型的结果，二者充分体现了对风险治理的关注。“不适当的组织构造可能成倍地加大损害，组织化的安全管理已成为风险治理领域的重要经验之一。”^[18]行政和解的价值则在于，既系统性消除确定风险造成的危害结果，同时通过风险制造者的参与，也将消除效果延伸至不确定的风险中。就运行逻辑而言，恢复性正义，是贯穿于二者的一种正义理论。报应性正义强调对罪犯的报应性惩罚，而恢复性正义则关注社会关系的修复和对潜在违法的预防，同时认为“为了让被破坏的社会关系尽快恢复到良好状态，惩罚就应该在一个协调的环境中进行”^[19]。刑法学者认为，“报应既未改变犯罪人也未阻止犯罪人或其他任何人将来可能进行的伤害，没有什么社会效益可言”^[20]。二者均强调超越单纯的报应性正义，而追求在对损害结果的恢复过程中创造更大的社会效益。而就制度设计而言，行政和解和企业合规二者也在行政效能的价值上形成了高度的契合，强调“既有对效率的要求，关切投入与产出的比率，更有超出效率的要求，关切产出的价值可欲性、价值权衡与协调”^[21]。

同时，在企业违法犯罪的实践与观念中，违法与犯罪二者在一定程度上的混同，也构成了企业合规在行政和解中导入的基础。刑法只能规制犯罪, 但犯罪却并非由刑法单独规制,而是由刑法及其保障的第一保护性规则与调整性规则即前置法共同规制；^[22]而企业犯罪性质特殊，在刑法之外，往往也受到作为前置法的行政法规范的调整和约束，因此企业犯罪的发生，同时也必然意味着企业行政违法的发生。另外，在美国企业治理的实践中，轻罪制度被广泛适用，而这被认为是刑法参与社会治理的工具，是刑法向“严而不厉”结构化调整的标志，是行政处罚权司法化改造的方法；相当一部分企业的行政违法行为被纳入轻罪的范畴之中，取代了原有的行政处罚的功能。因此，就企业合规理念和制度发源的美国而言，企业违法与犯罪二者在实体或程序上一定程度的混同，使得行政执法与刑事司法二者并非泾渭分明，发源于刑事领域的企业合规导入行政执法和监管之中，从实用主义的角度而言，也顺理成章。

不可否认的是，合规与行政和解制度之间在功能或目的上存在差异。表面来看，行政和解的初衷是提升执法效能，其主要功能是在案件争议较大、事实复杂的情况下，通过执法机关与相对人达成和解协议，快速了结案件、节约执法资源；而合规最初是为了区分企业责任与个人责任，通过合规整改和合规有效性评估来减缓相关法律责任，从而实现对企业犯罪的有效处理。但二者之间的差异并非完全无法弥合，在行政和解制度的运行过程之中，也可以寻找到承载合规理念导入的空间。有观点认为，行政合规与执法和解在目的和功能上殊途同归，二者皆旨在改变和创新执法方式。^[23]应当注意到，无论是行政和解制度还是合规，其所承载的制度目的都正朝向多元化演进，而非仅仅局限于上述的单一功能。一方面，通过实施和解，除了实现节约执法资源的目的之外，同样可以达成快速解决争议、消除违法行为造成的损害、换取企业的配合与合作等多种目的。其中，企业的配合与合作是至关重要的，如果无法实现这一目标，那么和解的达成将十分困难。另一方面，合规已经演变成一种具有普遍性的企业治理方式，除了在单一案件中区分责任、处理企业违法犯罪外，它已成为包括整改、验收、激励、日常监管等要素在内的一整套制度体系。通过激励企业实现自我监管、最终实现对企业违法风险的预防，是合规治理的最终目的。而对企业形成有效激励，是合规导入行政和解制度的落脚点。合规对企业提供了以消除内部法律漏洞、建立合规体系换取宽大处理的激励手段，为企业主动配合执法提供了动力，也为企业与执法机关的合作明确了方向，最终使达成和解、并且在和解过程中实现执法目标成为可能。这是合规与行政和解之间在制度功能上的联结点。

（三）合规导入行政和解的功能指向

第一，合规作为行政和解的适用条件，为其赋予了目的上的正当性。执法机构无法判断达成和解对于实现执法目的、维护公共利益是否有所增益，合规为执法机关的判断逻辑增加了具体的、个案中的价值坐标。如果在个案中，企业能够在实施和解的过程中实现有效合规，消除企业内部的管理漏洞，建立起合规体系，那么对于公共利益显然有所增益，此时适用和解具有充分的正当性支撑。因此，合规可以作为公共利益实现的注脚，并作为判断实施和解是否能够实现执法目的的一种具体、明确的适用条件。

第二，合规使行政和解的激励功能能够“有的放矢”。通过行政和解，可以在国家执法的过程中融入合作和协商的理念，激励企业主动配合执法、积极弥补内部制度漏洞，以缓和的民事手段恢复违法造成的社会损害，这就是行政和解所蕴含的激励功能。^[24]而合规则为这种激励功能的实现提供了具体导向。首先，行政和解的沟通协商功能强调企业的角色，只有在企业自愿参与、有效合作的情况下，激励机制才能发挥作用，这形成了双方共同参与的角色导向；其次，行政和解所达成的结果为企业基于其利益考量作出，这为企业积极主动地弥补内部制度漏洞提供了立场导向；再次，执法机关将合规目的融入执法目的之中，合规为适用和解提供了明确的目的导向，即实施和解必须对企业的有效合规形成激励。在角色、立场和目的三重维度上，合规能够使和解的激励功能更加精确和具体。

第三，合规为和解制度的现代化转型提供动力。基于规模越来越大、治理结构越来越复杂的大型企业，以及企业内部越来越隐蔽、专业以及发生频率越来越高的违法犯罪现象，行政机关正面临着“外部监管失灵”的严峻挑战。^[25]在当前，这种外部监管失灵，实际上代表着行政监管的制约机制的失灵，以“命令-控制”为主要模式的制约机制无法满足企业治理的现代性需求，也无法防范企业活动中产生的错综复杂的多元风险；而要在这一机制之外，实现行政法治、市场自主、社会自治三者之间的良性互动，则必须通过现代行政法制约机制与激励机制的协调运作。^[26]导入合规理念的和解制度建立在执法者与被执法者之间的良性互动的基础之上，通过有效的协商、让步和合作，以更柔性的方式跨越高权式执法和达成执法目的之间的障碍，而合规在这一过程中作为一种目的和方式上的解释而存在。合规丰富了执法目的的内涵，扩充了执法机关所应用的执法方式的多样性，赋予了执法机关进一步运用和解的正当性，而这也推动着和解制度本身朝向灵活性、实用性的方向转变。

三、行政和解理念、目的和功能的升华

企业合规在行政和解中的导入，是一种技术性装置的导入，但首先是一种观念的转变和改造。这种导入，既改变了行政和解本身的运行逻辑，也改造着行政执法的整体观念。在企业监管的语境之下，基于监管目标的改变、监管能力的限制和监管手段的多元化，合规本身所包含的合作、协商、沟通、激励等元素，正融入以制裁和威慑为主的传统行政执法方式之中，从而又促成了行政和解制度本身理念、目的和功能的升华。

（一）行政和解的理念更新

第一，合规在行政和解中的导入，改变了行政和解在行政执法中的地位，这主要体现在执法机关在执法时如何在众多执法手段或方式中选择适用和解，以及选择适用和解的策略和态度。合规作为实现企业有效治理的方式，为执法者的裁量和判断提供了基准或参照物，使得和解成为一种主动性的选择。一份清晰的合规计划书、一个可视的合规整改承诺、一次有效的合规整改的作用和价值，对于执法者本身、对于企业、对于公共利益和社会利益而言，都是一种不言而喻的增量。另外，主动适用和解这并不意味着以和解来替代处罚，只是相较于单刀而入、直截了当地对企业进行处罚的执法方式而言，执法机关有更为丰富的选择，在作出执法决定的过程中，至少可以考虑和解的可能性、进行达成和解的尝试，从而使得选择和解成为一种主动策略。

第二，行政和解的实现依赖于双方合意的达成，而合规在行政和解中的导入，使得企业与执法机关从形式上的达成合意，进阶为更高层次的实质上的有效合作。“与追求行政合法性控制和权利保障为目标的传统行政法不同，合作行政法的使命在于促进行政任务的有效履行和公共福祉的增进。”^[27]合规模式之下的行政和解，其目的就在于促进企业监管任务的有效履行和实现对企业违法风险的防范。行政和解双方并不仅仅是为了快速化解争议、完成个案执法，而是为了通过和解，促成企业建立成熟的合规内控体系，实现长效、持续和稳定的监管。“监管机构与被监管者之间，以及公司合规官和公司员工之间的持续互动，为企业组织的发展提供了更好的机会。”^[28]在合规模式之下，行政和解能够促进企业自身的发展，同时为执法机关和企业双方进行实质性的公私合作创造了契机和入口，使双方能够通过和解这一过程，为实现有效的企业治理提供平台、资源和智识。

第三，相较于对抗式的行政处罚而言，行政和解本身就是一种更为温和的行政执法手段，而合规在行政和解中的导入，使这种温和化在目的、形式和内容上更具有正当性。首先，行政和解的实施意味着在执法过程中以合作取代对抗，通过合作实现执法目标是执法机关对违法企业进行宽松处理的目的指向，而和解是促成执法机关与企业进行有效合作的制度载体。其次，执法机关对企业的温和执法并不仅仅表现为不予处罚或从轻减轻处罚，而是以此作为激励手段，激励企业建立起合规计划、实施合规整改，此时和解的温和色彩不仅表现为宽松的执法结果，也表现为强调激励与威慑并存的执法方式。最后，合规机制在行政和解的导入，使得和解从一个瞬时的行政决定，与后续的监管相结合，演变成线性的、过程性的、多阶段的监管工具；执法机关必须对企业合规整改和合规体系建设的情况进行后续的监督，或是在考验期结束后，对企业进行考察、评估和验收。这也表现为执法构造和流程上的宽松化；既给予企业一定时限内进行纠错、补救、整改的机会，同时保留了后续执法程序重新启动的可能性，使得和解的实施也能以处罚的威慑效果作为后备和保障。

（二）行政和解的目的转变

美国著名行政法学者斯蒂芬·布雷耶教授为任何一项监管改革所设定的一条简明的路径是：确定监管目标→考察实现监管目标的代替性工具→选择实现监管目标的最佳工具。^[29]其中，监管目标在这条路径中是居于首位的，如何设定企业治理语境中的监管目标，以及依据于此寻求达到其的路径，直接影响着行政执法各项制度的具体设计和运行逻辑。传统的行政监管采取高权式的“命令-控制”模式，通过对企业的违法行为施加以行政处罚为代表的制裁和威慑手段，来实现市场经济活动的有序运行，同时也维持基本的法律秩序。在这种执法模式之下，行政和解的意义主要在于通过和解，更为快速和有效地达成执法目的，更为顺利地跨越执法过程中的事实和证据的障碍。因此，在原有的执法方式中，行政和解制度的目的是基于执法效率而展开的，即通过提升执法效率，节省行政资源、减少时间及人力成本，确保制裁和威慑手段在整体层面上的有效性。

但在企业治理的语境之下，这种以高权式的“命令-控制”模式为中心、强调制裁与威慑的行政监管模式，正面临着失灵的风险。“规制失败可以归因于规制者缺乏对被规制者系统自主性和内在逻辑的尊重。”^[30]在当前错综复杂、变化多端的企业治理环境中，各种大型企业以其雄厚的资金、庞大的体量、丰富的资源等，在相关领域内占据了近乎压倒性的优势地位，这改变了监管者与被监管者之间的高权式的、单向的监管关系，也使得以威慑和制裁为主要方式达到监管目标的路径不再是一条顺畅的通路。行政法理论和监管者越来越意识到，监管目标的实现，依赖于被监管者的共同参与和有效合作，监管者需要通过对话、激励、引导、制裁、威慑等多种方式，吸收被监管者的能力和资源，将被监管者作为实现监管目标过程中的重要主体。在这样的前提下，如果仅仅将行政和解定位于提高执法效率的替代性工具，显然无法使其承载丰富的执法目标，也无法通过和解实现更为多元的制度功能。

企业合规在行政监管中的导入，正是源自监管环境和执法目的的变化。在这一背景下，行政和解制度的目的也产生转变。合规机制中包含着的沟通、协商、合作、激励等要素，强调企业在实现监管目标中的作用，赋予了合规两方面的功能和意义。对于监管机关来说，合规有助于实现有效监管，在呼应着风险控制的现实诉求的同时，也可满足行政效能的需要；^[31]对于企业而言，合规致力于企业承担社会责任，实现企业的可持续发展。可以认为，合规与企业治理的目标具有高度的契合性。因此，在合规和解模式之下，相较于提高执法效率、节约执法资源、填补违法行为所造成之损害等一般性功能，实现有效合规逐渐成为行政和解的重要功能，并成为行政和解的核心目标。换言之，和解本身只是应对企业违法的一种执法方式，而在和解过程中进行有效的合规整改，则是更高层级和更为核心的目的。通过将有效合规设定为核心目的，有助于将合规理念和制度中的多元价值和丰富要素引入行政和解之中。

（三）行政和解的功能拓展

第一，相较于直接实施处罚，通过和解给予企业及时止损、自我纠错的机会，更能够对企业形成有效保护，具有更为重要的社会意义。企业是社会经济活动的重要单元，其生存和发展承载着巨大的经济价值和社会价值；2018年以来，根据党中央和国务院改革部署，打造“一流营商环境”，即鲜明地带有以企业需求为中心、以企业所处的微观法治环境为载体、以企业获得感为检验的价值导向，成为当前政府监管的显著背景。^[32]而合规在行政和解的导入，促使执法机关能够更加主动地运用和解手段，给予企业更多法律范围内的保护和支持，从而更好地满足企业的获得感，推动营商环境优化，实现行政执法更为多元的价值和功能。

第二，企业内部的合规体系，主要包括行为准则、内部监督与审计机制、举报或“吹哨人”机制、应急和惩戒机制等,在企业内部进行自警自监与违法预防。^[33]除了要求企业主动纠正其违法行为，执法机关可以推动企业形成有效的合规计划，或要求已有合规体系的企业进行查漏补缺，从而使得企业普遍地建立起包含受案企业内部适用的行为准则、旨在实现遵守法律法规的程序、内部的道德伦理标准等元素在内的自警自励体系。

第三，我国行政合规体系的建设还处在初见端倪的阶段，目前仅有金融、证券等领域的监管部门正在进行运用合规手段的尝试。行政和解作为合规工具箱中的一种具有典型意义的行政执法制度，通过导入合规理念和制度对其进行改造，破解其适用的现实难题，实现和解制度的转型升级，有助于丰富合规制度的实践经验，并在此基础上形成符合我国行政执法和政府监管需要的行政合规体系。

四、企业合规对行政和解机制的塑造

企业合规的理念与机制在行政和解中的导入，首要地表现为和解制度本身构造的变化。要在行政和解制度中实现有效合规这一规制目标，就必须对其内部构造和组成元素进行合目的性的适当改造，使其能够承载合规的目标和理念。企业合规对行政和解机制的塑造，主要体现在以下几方面。

（一）和解条件：有效合规计划及其实施

“对于控制公司犯罪而言，在一个自制框架内，效率的额外提高是可能发生的。”^[34]首先，为了达成构建企业内部的自制框架的目的，一份行之有效的合规计划书是关键且必要的。合规计划，是指企业或者其他组织体在法定框架内，结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制。^[35]在企业与执法机关达成和解之后，为了实现合规目标，执法机关有必要督促企业尽快建立落实一份有效的合规计划，并以此为目标和指引完成后续的合规整改。

为确保和解的目的实现，合规计划的制定应当以“有效性”为核心要素展开，同时也应建立起囊括风险预防、监督制衡、应急保障在内的效果保障机制。^[36]同时，合规计划应当由专门负责合规的企业负责人和合规部门作出，必须影响和改变企业内部治理结构与内控机制,从根源上约束和改变企业及员工行为。^[37]从合规计划的组成要素来看，合规计划则应同时包含着基础性合规管理要素和专门性合规管理要素两个部分。^[38]如此，才能使合规计划切实达到“有效”的标准，企业在整改过程中才能通过对症下药地自我约束，避免合规整改流于形式。

企业在达成和解之后，根据与执法机关达成的合意内容形成长期有效的合规计划，进行相应的合规整改，是实现执法目的和有效合规的关键步骤。而要促成企业实现有效的合规整改，则需要内外两方面的合力：通过独立的内部监督体系聚焦企业内部具体需要合规整改的各项事宜，再结合外部专业的监督机构运用专业技能对合规整改的工作内容和操作方法进行评估，最终形成完备的内外兼修的合规整改监督机制。^[39]一方面，对企业而言，需要结合违法情况，从组织架构、流程设计、资源分配等方面入手，寻找内部漏洞，准确地进行填补和修复，同时要形成整体性的内部控制体系，防范潜在的法律风险，在企业内部建立起监督和反馈机制；另一方面，对执法机关而言，则需要根据企业自身的经营特点、规模体量、发展规划，结合企业违法的具体情况，对企业的合规整改进行对症下药式的指导和安排，确保企业合规整改落实到位。

在刑事合规领域，美国司法部多年来采取的是一种“能起诉自然人，就不起诉公司”的理念。“放过企业、处理责任人”，是企业合规机制的一种“精髓”，其背后的考量是，要将企业责任与员工责任加以彻底分离，避免企业因为个别员工或高管的不当行为，而不合理地承担刑事责任。^[40]同样，在行政违法之中，也存在着相同的考量，即要区分企业员工和企业自身的违法行为，明确违法责任的分配，确保企业承担与之违法行为相匹配的违法责任。与企业实施和解，并非意味着执法机关完全放弃制裁手段，对于因故意或过失造成违法行为的企业责任人而言，应对其进行处罚。在基于合规理念分层确定违法责任的基础上，保留对企业责任人的威慑和激励、强化企业责任人的合规责任，有助于进一步自上而下促进企业合规机制的发展。

另外，根据《行政处罚法》的规定，相对人对违法行为的及时纠正，是适用免予处罚的构成要件。^[41]因此企业积极、主动地对违法行为进行补救，也是达成行政和解的一个必要条件。这种补救一方面是对企业内部合规体系的缺失和漏洞进行补救，另一方面也是对违法行为对公共利益、社会利益以及私人利益所造成的损害结果的补救；企业应当尽快消除违法行为所造成的不良影响，并对违法行为所直接影响的相对人进行赔偿或补偿。

（二）和解标志：合规和解协议达成

一般而言，行政和解结果的形式表现为单方的行政决定或是双方的行政契约。^[42]在合规模式之下，行政和解的达成以形成和解协议为表现形式，和解双方所形成的合意则以和解协议作为标志性的载体。合规和解协议，则是企业与执法机关在和解过程中签订的，以达成和解为目的，并以建立企业内部合规管理机制、实现合规整改为和解条件的协议。合规和解协议经由企业与执法机关沟通、协商、达成合意后作出，充分体现了行政和解契约性和双方性的特点。相较于一般的和解协议，合规和解协议则是明确将进行合规整改作为企业应当付出的“对价”，并以此作为实现和解的必要条件。合规和解协议的达成，其前提一方面是企业能够表现出配合执法、接受合规监管的意愿，而执法机关则就执法事项具有法律规定范围内的执法权限，并且具有采取合规式监管方式的意愿与能力。在均满足上述前提条件的情况下，双方才能就通过合规来实现执法目标展开合作，并且以合规和解协议的形式表现出来。

合规和解协议是对和解双方权利与义务的具有法律效力的规定，也是双方所达成的合意的书面化表达。一般而言，合规和解协议主要包括以下几方面内容：第一，企业承认自身的违法行为，并承诺在一定的时限内建立起有合规计划，进行合规整改，规范内部合规管理体系，同时积极补救违法行为造成的危害后果，这是和解协议的核心内容；第二，执法机关设置一定的考察期，在考察期结束后对企业进行合规验收，并根据验收的结果作出相应的处理决定；第三，合规和解协议还包括了承诺金的收取、各项程序的具体期限以及企业如何进行救济等其他事项。

就属性上而言，合规和解协议是一种行政协议，即指企业和执法机关之间签订的，通过建立企业内部合规管理机制实现行政管理目的的协议。^[43]从形式上而言，在和解过程中，执法机关应当与企业签订书面性的和解协议，原因在于：一方面，涉及企业的行政执法往往事关利益重大，同时专业性强，各种事项错综复杂，执法机关非经与企业有效沟通、协商，很难取得企业的配合和支持，因此合规和解协议是必然的；另一方面，合规和解协议将进行合规整改、实现有效合规作为其主要内容，而合规整改的具体效果则需要执法机关后期的评估验收和持续不断的监管予以确认，通过合规和解协议将执法机关后续的监管纳入其中，明确双方的权利和义务，也是必要的。

（三）后续程序

在达成和解后以不处罚方式结案的案件中，达成和解所导向的后果是执法程序的中止，中止并不代表执法程序的“终止”。执法程序中止后，仍然有重新启动的可能，是否启动的判断条件则是企业后续合规整改的情况和效果：如果企业完成了合规整改，并使企业内部合规体系的建设能够达到法律法规和监管部门所设定的要求，则维持和解的状态；如果企业虽然进行了合规整改，但效果不尽如人意，无法完成有效的合规体系建设，或是在合规体系的组织、程序和人员等环节的安排上存有漏洞，则根据情况考虑是否解除和解状态、恢复执法程序。一般而言，传统的行政和解更偏向于是一种瞬时的行政决定，在达成和解后，执法机关结束执法程序，也未根据和解协议的内容来对相对人进行后续的监管，即使在达成和解时考虑了合规的要求，也未对企业设置考验期、建立起后续的监督机制，更多采取一种放任的态度。而在合规机制之下，中止执法程序意味着执法机关必须对企业建立起持续的后续的监管机制，包括建立派驻合规监督官、要求企业定期提交合规报告等；^[44]如果设置了考验期，则应当在考验期结束后进行评估、考察和验收。

在刑事诉讼之中，合规考察是指，检察机关为那些被纳入合规考察的涉罪企业、相关责任人等设立一定的考察期，涉罪企业出具合规建设与接受考察承诺书，并在考察期内根据合规计划，完善企业治理结构，健全管理规章制度，规范生产经营模式，进而在考察期结束后综合其合规建设情况、犯罪情节等决定是否给予起诉。^[45]这一制度同样适用于行政和解之中，即执法机关设置一定的考察期限，在考察期结束后对企业合规建设的情况进行考察。合规考察这一过程本身，有时候就是一种惩罚；^[46]通过合规考察，执法机关能够对企业的合规整改过程形成持续的监督和有效的威慑。而考察期限如何设置，则是合规考察制度中的一个关键问题。如果期限设置过长，则会导致合规考察丧失威慑力和约束力，使和解决定丧失效力；如果设置过短，则使得企业难以完成合规整改任务，合规考察本身就失去其意义。因此，执法机关应当综合企业违法行为情节、违法行为的危害后果、企业本身建设发展的实际情况等多种因素，科学合理地设置一定的考察期限，并在这一期限内对企业合规整改的情况进行持续不断地追踪和监督。

在合规考察期之后，执法机关应当对企业进行合规整改、建立合规体系的相关情况进行验收，并根据验收的结果作出最终的执法决定。执法机关对企业合规建设的验收，应当着重关注以下方面：企业是否已根据和解协议的内容，遵循合规计划，建设完成成熟、有效、可控的内部合规管理体系；已有合规体系的企业，是否已排除原有的合规风险、填补原有的体系漏洞；企业是否对违法行为所造成的危害后果进行切实的补救。在这一过程中，执法机关应当充分调动执法资源，运用监管知识，必要时也可以由公正、独立、专业的第三方机构参与。

在企业顺利通过执法机关的合规验收之后，执法机关作出终止调查的决定，使得案件在实体和程序上终结。在作出终止案件调查决定后，执法机关应当向企业出具相关的决定书，同时作出相应的免予处罚或是从轻、减轻处罚决定，并及时向社会公众公开案件相关的情况。如果企业未能通过执法机关的合规验收，此时执法机关则应恢复案件调查程序，继续对企业的原有和新产生的违法行为进行调查。

结语：塑造更符合实践理性的行政和解制度

国务院于2021年10月26日公布了《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（以下简称《办法》），“当事人承诺”取代了原有的“和解”，成为该领域内行政和解制度的规范表达。以当事人承诺为名，突出了作为当事人的企业在实施和解过程中的地位，为行政和解制度的转变提供了契机。尽管该《办法》也还未有对合规机制进行明确规定的内容，但在当事人承诺制度之下，对于合规的观念、机制和价值在其中的导入，依然存有可以期待的空间。未来，在行政法逐步走向法典化、形成“行政基本法”的过程中，行政和解制度应当作为一种普遍的行政手段而存在，并进一步朝向合理性、实用性和适应性转变。

应当认识到，法律的实施始终是一个需要付出极高成本的机制：对于执法者而言，法律实施的成本往往表现为其所承担执法的工作量，还包括实施法律时面临的风险；^[47]对被执法的对象而言，守法者要达到合乎法律的行为标准往往也要承担一定的成本。^[48]一项符合实践理性的法律制度，必须确保其运行能够有效地并且是有效率地达到法律所设定的目标。作为一种理念和制度的合规在行政和解中的导入，能够增强行政和解制度的适应性和合目的性，确保其在企业监管的语境中，始终能有效地并且是有效率地实现行政执法的目标。而在合规机制导入行政和解制度的背后，是对政府和执法机关执法方式和监管观念的一种有机改造；如何使行政活动更加直观地面向真实世界，如何使政府的监管活动和执法行为具有更大程度的开放性和正当性，是有待于行政法学观察和研究的一个更为重大的课题。

（责任编辑：张红）

|参考文献

[1]参见国家市场监督管理总局〔2021〕74号行政处罚决定书。

[2]参见国家市场监督管理总局〔2021〕28号行政处罚决定书。

[3]See Todd Haugh,The Criminalization of Compliance, Notre Dame Law Review, Vol.92:1215, pp.1227-1228(2017).

[4]参见周佑勇、解瑞卿：《行政和解的理论界定与适用限制》，载《湖北社会科学》2009年第8期，第130页。

[5]《行政强制法》第42条规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。

[6]参见肖钢：《积极探索监管执法的行政和解新模式》，载《行政管理改革》2014年第1期，第5-6页。

[7]参见陈瑞华：《论企业合规在行政监管机制中的地位》，载《上海政法学院学报》（法治论丛）2021年第6期，第18页。

[8]参见张红：《破解行政执法和解的难题——基于证券行政执法和解的观察》，载《行政法学研究》2015年第2期，第24页。

[9]参见［德］汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟 译，商务印书馆2002年版，第156页。

[10]参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟 译，法律出版社2000年版，第367-368页。

[11]参见肖钢：《积极探索监管执法的行政和解新模式》，载《行政管理改革》2014年第1期，第5-6页。

[12]参见张红：《破解行政执法和解的难题——基于证券行政执法和解的观察》，载《行政法学研究》2015年第2期，第32页。

[13]古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，元照出版公司2017年版，第65页。

[14]See Serena Hamann, Effective Corporate Compliance: A Holistic Approach for the SEC and the DOJ, Washington Law Review, Vol.94:851, pp.854-855 (2019).

[15]石磊：《刑事合规：最优企业犯罪预防方法》，载《检察日报》2019年1月26日第3版。

[16]参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期，第66页。

[17]参见［美］朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲 译，商务印书馆2010年版，第9页。

[18]王贵松：《企业对食品安全的组织化保障义务》，载《北京行政学院学报》2012年第3期，第13页。

[19]［澳］约翰·布雷思韦特：《犯罪、羞耻与重整》，王平、林乐鸣 译，中国人民公安大学出版社2014年版，第186页。

[20]［美］劳伦斯·泰勒：《遗传与犯罪》，孙力、贾宇 译，群众出版社1986年版，第8页。

[21]沈岿：《论行政法上的效能原则》，载《清华法学》2019年第4期，第17页。

[22]参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期，第53页。

[23]参见熊樟林：《企业行政合规论纲》，载《法制与社会发展》2023年第1期，第66页。

[24]参见陶朗逍：《论中国治理企业违法的和解合规模式》，载《东北大学学报》（社会科学版）2021年第2期，第92页。

[25]参见陈瑞华：《论企业合规的基本价值》，载《法学论坛》2021年第6期，第15页。

[26]参见罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》，载《中国法学》2000年第3期，第80页。

[27]章志远：《迈向公私合作型行政法》，载《法学研究》2019年第2期，第145页。

[28]Miriam Hechler Baer, Governing Corporate Compliance, 50 B.C.L.REV.(2009)949, p.1018.

[29]参见［美］史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷、宋华琳、苏苗罕、钟瑞华  译，北京大学出版社2008年版，第6页。

[30]Jean L Cohen, Regulating Intimacy: A New Legal Paradigm,Princeton：Princeton University Press, 2002, p.153．

[31]参见谭冰霖：《论政府对企业的内部管理型规制》，载《法学家》2019年第6期，第77-78页。

[32]参见骆梅英：《优化营商环境的改革实践与行政法理》，载《行政法学研究》2020年第5期，第70页。

[33]See United States Sentencing Commission Guidelines Manual§8B2.1, (Nov.2004).pp.476-478.

[34]［德］乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等 译，中国法制出版社2012年版，第263-264页。

[35]参见李本灿：《合规计划的效度之维——逻辑与实证的双重展开》，载《南京大学法律评论》2014 年春季卷，第229页。

[36]参见解志勇、那扬：《有效企业合规计划之构建研究》，载《法学评论》2022年第5期，第165、167-168页。

[37]参见万方：《合规计划作为预防性法律规则的规制逻辑与实践进路》，载《政法论坛》2021年第6期，第123页。

[38]参见陈瑞华：《企业合规整改中的专项合规计划》，载《政法论坛》2023年第1期，第37-38页。

[39]参见杨宇冠、李涵笑:《企业合规不起诉监管问题比较研究》，载《浙江工商大学学报》2021年第4期，第49页。

[40]参见陈瑞华：《合规视野下的企业刑事责任问题》，载《环球法律评论》2020年第1期，第35页。

[41]《行政处罚法》第33条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

[42]参见方世荣、白云锋：《行政执法和解的模式及其运用》，载《法学研究》2019年第5期，第88页。

[43]参见周佑勇：《契约行政理念下的企业合规协议制度构建——以工程建设领域为视角》，载《法学论坛》2021年第3期，第54页。

[44]参见陈瑞华：《行政执法和解与企业合规》，载《中国律师》2020年第6期，第87页。

[45]参见陈东升、王春：《“合规考察”护航民企健康发展》，载《法治日报》2020年9月23日第4版。

[46]See Rory Van Loo, Regulatory Monitors: Policing Firms in the Compliance Era, Columbia Law Review, Vol.119:2, p374 (2019).

[47]参见崔卓兰、姜城：《论行政执法风险冲突的预防和控制》，载《吉林大学社会科学学报》2016年第2期，第23页。

[48]参见王红霞：《论法律实施的一般特性与基本原则———基于法理思维和实践理性的分析》，载《法制与社会发展》2018年第4期，第172页。