【原】违约方申请解除合同

1.理论基础

合同正常履行是交易得以实现的基础前提，也是市场经济得以存续的重要保障。契约严守似乎是不证自明的定理，很少受到挑战。强制实际履行旨在维护交易安全，实质是对契约严守的维护、提倡和贯彻。与此不同，损害赔偿只能间接地实现合同目的，而且因为估值问题操作起来没有强制实际履行方便。受此影响，合同解除被严格限制在根本违约等个别情形，违约方解除合同更是长期未得到法律承认。但是契约严守规则无差别地履行合同，可能导致无效率的资源配置，尤其是守约方采取机会主义行为和资源被锁定后无法做到物尽其用。

效率要求法律规定减损义务激励守约方采取措施防止损失扩大，切实避免浪费社会资源。但是，减损规则只能限制损害赔偿范围，并不能排除强制实际履行请求权，不能要求守约方及时解除合同以减轻损害。鉴此，守约方可以索取高额赔偿，一旦违约方不答应就放任合同僵局加重其负担，契约严守规则可能变成守约方“敲竹杠”的工具，这在新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案中表现得淋漓尽致。

虽然《民法典》第580条第1款究竟属于事实抗辩还是权利抗辩还有待进一步讨论，但该条属于抗辩规则应无疑问。该抗辩权在性质上属于延缓性抗辩权，其效力只是暂时性地限制请求权的实现。债务人提出抗辩后，债权人的继续履行请求权并没有消灭。一旦抗辩事由消失，债权人可以再诉请继续履行。因此，与解除合同相比，抗辩规则最大的问题是合同最终是否需要履行始终存在不确定性。在等待的过程中，投入合同的资源被牢牢锁定而无法挪作他用，与本交易相关的上下游交易均受到阻滞，交易效率收到损害。

坚持契约严守会导致效率损失，这决定了它不能成为合同履行的基本原则。基于效率因素的考量，我国对强制实际履行采取了限制的立法政策。如果允许违约方解除合同，可以有效避免强制实际履行规则引起的无效率。一方面，由于合同是否解除不再取决于守约方的单方决定，守约方放任违约损失扩大以要挟违约方的机会主义行为变得不再可行，债权人敲竹杠问题迎刃而解。另一方面，合同解除有利于当事人及时安排替代交易，履行抗辩规则下合同锁定的资源得以释放并转换用途，物尽其用得以实现。

如果违约方履约成本远高于守约方可以获得的履行利益，或者存在法律或者事实上履行不能，守约方坚持不解除合同而要求实际履行最终形成“合同僵局”时，如果其实际履行请求权的行使违反诚实信用与公平原则，造成合同双方利益严重失衡，为实现经济资源的重新配置、促进交易效率，可以允许违约方通过提起诉讼或者申请仲裁的方式请求解除合同。在《民法典》立法过程中曾几易其稿，出于淡化赋予违约方解除合同权的争议，立法最终将其表述为“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系”。《民法典》中“解除”和“终止”同义，使用“终止”只是为了更少触犯道德直觉。违约方申请人民法院或仲裁机构解除合同，而非是违约方可依通知直接解除合同；合同能否被最终解除，取决于人民法院或仲裁机构的审查和裁决结果。鉴于此等情形是否解除合同的判定权归于人民法院或仲裁机构，我们将这种解除类型称为司法解除。

2.前提条件

（1）限定的三种情形

履行不能在很大程度上可以视为履行费用无限大，在经济效果上与履行费用过高类似，存有争议的是履行不能情形合同是自动解除还是申请司法解除。由于是否构成履行不能、合同何时终止、后续事宜如何处理等问题尚未得到妥善解决，自动解除容易引发争议并导致更高的争议解决成本，采取司法终止才是较为稳妥的方案。并且，从法律体系内部协调性考虑，履行不能情形也不宜采用自动终止模式。不可抗力致使合同履行不能情形，《民法典》第563条要求当事人通知解除合同。增加通知解除程序，具有使当事人能够互通情况、互相配合、积极采取救济措施等优点，有助于降低纠纷处理成本。

就履行费用过高而言，最大的问题是比较对象不统一，主要有债务人收益、债权人收益、双方收益等几种学说。如果以债务人收益为准，则商业风险引起债务人经营失败会导致大量合同被解除，这显然是对效率的误读。当债务人履行费用超过债权人履行收益时，则债权人要求强制履行合同的真实意图可能是为了获取超额利益，可能出现强制实际履行正当性耗竭。从避免守约方滥用契约严守规则敲竹杠问题考虑，债权人利益标准是合适的。另一方面，对于违约方的投机行为也应当引起重视，在规则设计时也要避免违约方为追求一己私利而擅自解除合同。从合同整体制度的效率考量，避免切实避免合同动辄解除，以合同双方当事人的收益作为比较对象较为合适。

由于守约方在合理期限内未要求履行从而使违约方产生了守约方不会再请求履行的合理信赖，这是对债权人请求合同履行的期间进行限制的传统理由。从经济效率看，主要是基于物尽其用和防止守约方投机两个方面的理由。（1）物尽其用。抗辩规则下可能面临履行请求权回复的情况，债务关系不确定将资源锁定在合同中而无法挪作他用，造成资源浪费，徒增债务人负担。（2）防止守约方投机。债权人可能需要时间去判断合同履行对自己是有利还是不利，有利则主张继续履行，不利则放弃合同。如果法律认可这种机会主义行为，不仅增加了债务人负担造成资源浪费，而且容易助长不诚信之风。至于合理期限，是一个不确定概念，最终要由法院在个案中具体加以判断回答。认定合理期限，需要考虑合同的种类和性质、债务的种类和性质、交易习惯或惯例、当事人双方的意思等因素。

违约方诉请解除合同应当受到限制，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定了违约方没有恶意违约、继续履行合同对违约方显失公平、守约方拒绝解除合同违背诚信原则三个必备要件。“非恶意违约”要求债务人不能是积极地追求不履行，禁止当事人恶意毁弃合同，防止基于获得更大利益的目的而主动违约。但在具体的司法认定上，如何界定债务人的违约是否为“恶意”，则十分复杂，因为在债务人发生违约的情况下，实际上都具有不同程度的可归责性。在这样的语境下，如何去认定债务人的违约是否因“恶意”所致，有时候十分困难。譬如，在债务人以行为默示违约的情况下，可能是其履行能力丧失的所谓“善意违约”，也可能是另有算计的“恶意违约”，从外部很难作出判断。根据《民法典》第151条，显失公平包含主观要件与客观要件。一般认为，显失公平主观上要求一方具有利用对方危困状态、无经验、缺乏判断能力或明显的意志薄弱的故意，具有违背诚信等主观过错，客观上造成在当事人之间权利义务的配置明显不对等，使一方处于重大不利的境地，即给付与对待给付的显著利益失衡。守约方拒绝解除合同，往往是为了利用合同僵局谋取超额利益，而这就违背了诚实信用原则。如果继续履行过于艰难或须违约方付出高昂代价，而守约方所获的履约价值大幅下降，可以认为构成利益严重失衡。

（2）合同目的无法实现

根据《民法典》580条规定，诉请司法解除都必须满足该情形“致使不能实现合同目的”。如此规定，主要目的在于防止权利滥用，防止出现债务人随意请求终止合同的情况。存有疑问的是，打破合同僵局中的“合同目的不能实现”与合同法定解除情形下的“合同目的不能实现”，二者是否存在同一性，或者说是否应当采取一致的认定标准。《民法典》580条与《民法典》第563条都是针对合同解除的规定，从体系解释角度看，“合同目的”应当理解为“债权人的目的”。换言之，此等情形下根据《民法典》580条或《民法典》第563条都是可以的，守约人有权自由选择。但是，根据《民法典》580条解除合同只需要通知即可，而根据《民法典》第563条解除合同则需要通过司法解除程序，比较而言，《民法典》第563条程序便捷而且效力确定，更受守约人青睐。正是由于守约人不解除合同，才有必要赋予债务人人以“债权人合同目的不能实现”为由解除合同的权利以破解合同僵局。

就合同法定解除情形中的合同目的不能实现而言，根据《民法典》第563条的规定，除了因不可抗力导致合同无法实际履行的情形外，在预期违约与迟延履行构成根本违约时，即在履行期限届满前违约方的明示违约或者默示违约以及迟延履行经催告后在合理期限内仍未履行的，即可认定合同目的不能实现，此时无需考审查违约方采取实际履行行为的可能性，或者说假定违约方实施履行行为仍有实现合同目的的可能性，守约方即可行使法定解除权解除合同。从民法典关于法定解除制度的立法目的看，其核心在于赋予守约方对违约方根本违约行为的救济权，一方面为诚实守信的当事人提供一种终止合同的选择权，另一方面是对根本违约行为的一种“民法惩戒”，其本质在于鼓励诚信履约，与合同严守原则并无冲突。故此，在合同法定解除的场合，通说认为，合同目的不能实现等同于根本违约。

就合同僵局情形中的合同目的不能实现而言，《民法典》第580条第2款其立法目的在于有效化解合同僵局，实现公平价值目标。一方面防止遵循合同严守原则对商业理性重大破坏引发的利益严重失衡，另一方面避免因合同僵局导致的经济资源的巨大浪费。无论是“法律上或者事实上不能履行”，还是“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”，在此等情形履行合同都将导致资源浪费。由于违约方解除合同问题在理论与实务中均存有争议，《民法典》第580条第2款并未使用违约方解除合同这样的表述，并且规定了严格的适用条件。《九民会纪要》第48条也开宗明义，首先将违约方不享有单方解除合的权利作为一般原则予以确认。立法及司法文件的表述，均体现了对违约方解除合同这一例外情形极为审慎的态度，由此，在合同僵局情形下认定合同目的能否实现应当不同于法定解除的情形，尤其是在违约方诉请解除合同的场合，不能仅仅因为合同形成僵局违约方拒绝履行主要合同义务即认定合同目的不能实现。如果违约方不能证明其积极采取措施后仍不能促成合同全面履行的，此时不宜认定合同目的不能实现。由此可见，合同僵局中的“合同目的不能实现”，不仅包含合同目的不能实现这一最终结果，还包括违约人曾经为了实现合同目的而积极采取措施这一过程。

应当注意是，司法实践中，法院出于秉持违约方一般不享有单方解除合同权利的谨慎态度，通常由违约方承担是否符合上述认定标准的举证责任。从实务操作的角度看，其一，违约方对自己实际履行需要额外支付的履行费用，举证相对容易，但是对于守约方的履行利益，即债权人在扣除成本后的收益，违约方一般很难获取守约方相应的财务数据。其二，关于违约方提供的采取其他补救措施的合理性、费用标准以及守约方获得替代履行的合理性与可能性，法院对证据的采信与认定，在司法实践中亦是一个难点问题，需要在审判实践中逐渐完善相应的适用规则，实现裁判尺度的大致同一。此外，履行费用并非仅限于金钱成本，还包括债务人的时间消耗以及劳务支出，在强制履行可能耗费较长时间造成经济资源长期处于闲置状态时，通常也是认定履行费用是否过高的因素。

3.司法解除

（1）借助法院或仲裁机构

司法解除，程序上必须通过公力救济的方式，即只能通过向法院或者仲裁机构提起诉讼或仲裁的方式行使，使其成为一种具有诉权性质的形成权。换言之，违约方的解除权只能走司法解除的路径。将违约方解除权设计为司法解除的依据与意义在于：一方面，强调交易安全的，避免违约方解除合同过度冲击合同制度的根基。提起诉讼或者仲裁需要时间、金钱等相应的成本，且面临败诉的风险，违约方若欲通过此种途径解除合同，必然会慎重行事，这样可以起到过滤的作用，使那些并非真正陷入合同僵局的合同不会轻意轻易进入解除合同的诉讼之中。另一方面，司法解除有助于查清双方当事人的履行成本和收益，精准判断合同解除是否符合效率要求。由于是陷入违约的当事人主动提起的诉讼，促使法院综合考虑各种因素，包括合同继续履行的可能性、违约方的过错程度、继续履行在经济上的合理性、若不解除合同可能会对双方尤其是违约方的实质性不利影响等，必须综合权衡进而作出判决。这也是为了消除长期以来人们关于赋予违约方以解除权会导致诸如道德风险、效率违约等不良后果的担心。

采取司法解除制度赋予违约方请求法院解除合同的路径，在警惕行为人策略性选择和道德风险问题上具有明显优势。正如前文所述，违约方解除合同的请求能否实现需要借助裁判的力量，取决于法院的审查和权衡。在“请求法院解除合同”等程序性条件的约束下，考虑到诉讼时间和精力等成本以及败诉风险等因素，违约方不敢贸然申请解除合同。只有在合同真正陷入僵持状态，继续履行将导致履行成本过高和显失公平等情形下，违约方才会申请解除合同，由此，能够在实现合同解除经济效益的框架内有效防止解除权被一方当事人滥用，进而达到此项制度设计的最优激励和最优威慑效应。赋予违约方诉请法院打破合同僵局的权利，并不意味着损害守约方的利益，而是为了鼓励违约方积极承担支付损害赔偿的义务，具有“主动认错”的功能。

法院或者仲裁机构在权衡是否裁决终止合同时，应当综合考虑合同不能履行的原因、债务人是否存在恶意违约、是否已经部分履行、是否因合同不终止遭受重大损失、债权人是否能够以较低的成本获得替代履行、债权人拒绝解除合同目的是否为了获取不当利益而违反诚信原则、合同终止是否导致双方利益关系明显失衡等因素，根据诚实信用原则与公平原则予以裁决。司法实践中，应当注意对合同不能履行原因的考察，即分析不能履行的原因是否因一方当事人的违约行为所致，进而决定是否终止合同。比如在甲乙古董花瓶与名画的互易交易中，甲在交付古董花瓶前因乙的过错行为使花瓶毁损，尽管此时甲交付古董花瓶构成了事实上的不能履行，但合同不能履行的原因是乙的过错行为所致，故此，不宜因乙的请求而终止合同，不能因此免除乙交付名画的义务。

（2）法律后果

至于违约方解除合同的生效时点问题，有判决生效之日、通知到达之日以及解除权条件成就之日三种观点。等到判决或判决生效，不利于解决敲竹杠问题。通知到达标准，不便于评价违约是否符合效率，而且不利于保护债权人利益。解除权成就标准较为合理，既可以阻止债权人敲竹杠，又让债务人承担法院不认可解除合同的风险，有利于鼓励双方诚信谈判。

如果当事人仅起诉解除合同，法院是否可以一并处理合同解除后的责任承担？对此，最高人民法院民二庭的观点认为，为了有效化解社会矛盾、减少当事人诉累，对于不告不理原则不能机械理解，当事人诉请解除合同的，原则上应当一并处理合同解除后的责任承担等相关后果。比如对于房屋租赁合同纠纷，一旦判决解除合同，应当对返还财产、腾退房屋等事宜一并处理，必要时应当及时组织当事人办理房屋交接手续，以妥善解决当事人纠纷，实现“案结事了”。换言之，人民法院或仲裁机构在审理违约解除合同案件时，可以一并对合同权利义务进行清算和处理。

违约方依据《民法典》第580条第2款申请解除合同，仍然应当赔偿因违约给对方造成的损失。存有疑问的是，违约获利是否需要一并赔偿。传统观念认为任何人不能因为不法（不道德）行为而获益，因而不应当允许违约方通过解除合同的方式获得利益。因此，应当责令违约方交出其因违约所获全部利益，防止机会主义和促进合作。需要注意的是，违约方解除合同后的获利可能是来自市场行情的整体变化，也可能是因为违约方付出艰苦卓绝的努力实现了更有效率的资源配置。从威慑投机行为阻止道德风险等考量，将前者分配给守约方具有充分的正当性。至于违约方通过提升资源配置效率而获取的利益，应当允许其保留以促进社会福利最大化。

（3）先行协商

《民法典》第533条和《民法典》580条第2款都是司法解除的规范，两者在适用程序上应当保持一致。《民法典》第533条规定了“再交涉程序”，《民法典》580条第2款同样应当如此。至于“再交涉程序”的性质，学界存在权利说、法定义务说、附随义务说和前置程序说等四种不同意见。准确地说，再交涉既是法定义务，也是必经程序。虽然《民法典》第533条规定的是“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”，联系该条“在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”的规定看，应当理解为必须协商。要求解除合同之前先行谈判以促进沟通合同履行成本收益等信息，有助于更好判断合同解除是否符合效率标准。

        受到不利影响的一方当事人应该是毫不迟疑启动重新协商，不得无故拖延。一方面，拖延会贻误最佳减损时机，可能导致损失进一步扩大；另一方面，可以获得的替代履行可能随着合同履行期的临近而减少，重新协商配置合同资源的效率因此会逐渐下降。因此，违约方如果要依据《民法典》第580条第2款解除合同，必须及时提出协商请求。并且，双方协商应在合理期限内完成，不能无限期拖延。在合理期限内协商未果，则及时启动司法程序诉请解除合同就非常必要。无论是重新配置合同资源，还是司法裁决解除合同，双方当事人诚实信用地进行协商并沟通信息都是十分必要的。违背诚信必然引起信息失真并导致无效率的结果，磋商价值将消失殆尽。因此，有必要规定违背诚信原则的法律责任，并将其作为司法解除合同时的重要参考因素。

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