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江苏省高级人民法院刑 事 判 决 书 （2019）苏刑终261号 原公诉机关江苏省南京市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘XX 江苏省南京市中级人民法院判决认定： 2016年下半年，被告人刘XX在身陷巨额资金亏空，无力偿还的情形下，以其出资设立的河南JH电子科技有限公司（以下简称河南JH公司）的名义与南京DL科技有限公司（以下简称南京DL公司）签订“代理采购服务协议”，约定由南京DL公司为刘XX一方采购相关手机提供融资服务。即：刘XX一方支付给南京DL公司代理费并交纳相应比例的保证金，南京DL公司则将采购所需全额资金支付给刘XX一方指定的上游手机供应商，待上游手机供应商将货物发送至南京DL公司指定仓库后，刘XX一方在30日内一次性或分批支付给南京DL公司全部货款并从南京DL公司提清手机。 2016年11月1日，被告人刘XX一方在转账支付10%的保证金人民币363.6万元（以下币种相同）给南京DL公司后，南京DL公司即转账支付3636万元至刘XX指定的北京TL公司账户，北京TL公司按照刘XX的要求将上述款项全额转账至中YTX设备有限公司（以下简称中YTX公司）账户。刘XX利用其已掌握的北京TL公司在中YTX公司相关电子交易平台上注册登记的用户名、密码操作下单订购手机，并在未经北京TL公司授权的情形下，安排其员工张某乙通过QQ与中YTX公司工作人员联系，隐瞒其未经北京TL公司授权变更交货方式的真相，通过QQ传递加盖有“北京TLHJ通信科技发展有限公司”字样印章的委托书，变更相关电子交易平台上下单订购时约定的手机交货方式，即由中YTX公司送达指定地点改为到中YTX公司指定仓库自提。2016年11月2日至11月10日间，被告人刘XX安排他人将上述大部分手机自提后用于归还其前期债务或者质押等。 南京DL公司因始终未收到转账支付3636万元所订购的手机，遂催询北京TL公司以及刘XX。刘XX于2016年12月16日至南京DL公司当场承认其此前已产生巨额资金亏空，并已提走上述款项订购的手机用于填补亏空。从2016年底至今，包括南京DL公司在内，与其具有相似情况的多家公司通过各种方式对北京TL公司提起民事诉讼，北京TL公司亦向中YTX公司提起民事诉讼。 2018年7月22日，被告人刘XX在河南省许昌市被公安机关抓获归案。 江苏省南京市中级人民法院认为，被告人刘XX以非法占有为目的，使用诈骗方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘XX犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、责令被告人刘XX退赔被害单位的经济损失人民币3272.4万元。 上诉人刘XX上诉提出，其不构成诈骗罪。主要理由是：1.一审判决认为其身陷巨额资金亏空，无力偿还，既无足够证据支撑，也与客观事实不符；2.一审判决认定其在未经北京TL公司授权的情况下自提手机并隐瞒、欺骗北京TL公司和中YTX公司，与客观事实不符；3.一审判决认为其安排他人将大部分手机自提后用于归还其前期债务或者质押等，与客观事实不符，涉案手机有归还北京TL公司仓库的可能性；4.一审判决将被害单位认定为南京DL公司、北京TL公司和中YTX公司不当，南京DL公司不是被害单位；5.一审判决认定被害单位经济损失3272.4万元有误，有部分资金用于购买手机按约正常发货至北京TL公司指定仓库，该部分款项不应认定为被害单位损失。综上，无充分证据证明其具有非法占有的目的，也不能证明其有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，更不能证明被害单位交付财物是基于认识错误而进行的错误处分，其在本案中的所有行为都是正常的民商事行为，不构成诈骗罪。 上诉人刘XX的辩护人的辩护意见是：刘XX不构成诈骗罪。主要理由如下：1.刘XX与南京DL公司、南京DL公司与北京TL公司、北京TL公司与中YTX公司都是因签订合同及履行权利义务发生关联的，应当依照是否构成合同诈骗来判断；2.南京DL公司、北京TL公司、中YTX公司对刘XX自提货物知情，刘XX所持自提委托书的母版是北京TL公司授予的，北京TL公司允许刘XX用该公司密码下单操作，刘XX的行为不属于“虚构事实、隐瞒真相”；3.南京DL公司3636万元损失是高收益的手机二级批发生态带来的高风险，刘XX为南京DL公司在中YTX公司成功开户，南京DL公司从刘XX身上获得的收益几倍于损失的钱款；4.检控机关和一审判决从没有任何客观证据证明的“刘XX深陷巨额债务”出发，先定义刘XX的“诈骗故意”，然后把刘XX在合同履行中各方均知情的商业操作解释成是“诈骗行为”，并运用了“犯罪行为”与“犯罪数额”不是在“同一事实”中的扭曲逻辑，错误地认定本案为诈骗罪。 辩护人在庭审中出示了如下证据材料：1.《合作框架协议书》、《补充协议》，以证明南京DL公司对刘XX丢货一事完全知悉，了解刘XX的自提行为中有PSTL图章行为之后仍要和刘XX合作，也证明南京DL公司对手机批发市场常见的货物自提始终知情。2.担保之转让协议、担保抵押物清单、担保抵押物目录、承诺函、保证书等，以证明刘XX为履行与南京DL公司再次融资8000万元的协议，向南京DL公司提供了实际价值4000万元的担保，刘XX有财产能力并勇于承担合同货损，也有诚意与南京DL公司合作。3.2016年12月14日刘XX与北京TL公司的《会议纪要》，该《会议纪要》讨论并确认了包括3636万元在内的还款计划，以证明刘XX没有诈骗故意。4.河南JH公司和北京TL公司签订的《销售合同》，以证明北京TL公司明确知晓合同约定的提货、送货及风险责任。5.委托采购货物确认单，以证明刘XX将货送到了TL仓库，后被北京TL公司给了顺丰金融。6.GX盛华与广州YDY商贸的合作协议、河南JH公司与DXSM股份有限公司合作协议，以证明南京DL公司在开户成功后即同中YTX公司对接，不再容忍刘XX分享商机。 辩护人还申请对南京DL公司提供的录音进行鉴定或排除于定案根据之外，并申请调取以下材料：1.刘XX为南京DL公司在中XB2B平台上开户事宜；2.南京DL公司在成功开户（2017年7月）后、报案前在中YTX公司上所做订单的数据；3.南京DL公司开户后至今与中YTX公司合作的数据；4.HX物流公司七张物流运单；5.北京TL公司在B2B平台上自2016年11月至2017年7月之间与南京DL公司合作的数据。 江苏省人民检察院出庭检察员的主要出庭意见是：1.本案事实清楚、证据确实充分，上诉人刘XX构成诈骗罪。（1）刘XX在身陷巨额资金亏空的情形下，编造做手机供应链业务的理由，实际上采取自提方式提货补缺，具有非法占有的目的；（2）刘XX虚构事实、隐瞒真相，对南京DL公司、北京TL公司、中YTX公司均实施了诈骗行为；（3）刘XX非法占有了南京DL公司支付3636万元的对价物。2.上诉人刘XX犯罪后果严重，提出的上诉理由均不能成立。3.建议驳回上诉，维持一审判决。 二审法院经审理查明： 2016年下半年，上诉人刘XX在身陷巨额资金亏空，无力偿还的情形下，以其出资设立的河南JH公司的名义与南京DL公司签订“代理采购服务协议”，约定由南京DL公司为刘XX一方采购相关手机提供融资服务，即：刘XX一方支付给南京DL公司代理费并交纳相应比例的保证金，南京DL公司则将采购所需全额资金支付给刘XX一方指定的上游手机供应商，待上游手机供应商将货物发送至南京DL公司指定仓库后，刘XX一方在30日内一次性或分批支付给南京DL公司全部货款并从南京DL公司提清手机。 2016年11月1日，上诉人刘XX一方在转账支付10%的保证金363.6万元给南京DL公司后，南京DL公司即转账支付3636万元至刘XX指定的北京TL公司账户，北京TL公司按照刘XX的要求将上述款项全额转账至中YTX公司账户。刘XX利用其已掌握的北京TL公司在中YTX公司相关电子交易平台上注册登记的用户名、密码操作下单订购手机，并在未经北京TL公司授权的情形下，安排其员工张某乙通过QQ与中YTX公司工作人员联系，隐瞒其未经北京TL公司授权变更交货方式的真相，通过QQ传递加盖有“北京TLHJ通信科技发展有限公司”字样印章的委托书，变更相关电子交易平台上下单订购时约定的手机交货方式，即由中YTX公司送达指定地点改为到中YTX公司指定仓库自提。2016年11月2日至11月10日间，上诉人刘XX安排他人将价值3413.296万元的手机自提后用于归还其前期债务或者质押等。 南京DL公司因始终未收到转账支付3636万元所订购的手机，遂催询北京TL公司以及刘XX。刘XX于2016年12月16日至南京DL公司当场承认其此前已产生巨额资金亏空，并已提走上述款项订购的手机用于填补亏空。从2016年底至今，包括南京DL公司在内，与其具有相似情况的多家公司通过各种方式对北京TL公司提起民事诉讼，北京TL公司亦向中YTX公司提起民事诉讼。 2018年7月22日，上诉人刘XX在河南省许昌市被公安机关抓获归案。 二审综合评判如下： （一）关于上诉人刘XX的行为是属于诈骗行为还是民事纠纷的问题。经查，1.上诉人刘XX并无履约能力。刘XX在侦查阶段、审判阶段多次供认，在2016年11月向南京DL公司融资之前，其在外有巨额资金亏空；上述供述与证人....的证言相互印证，并得到证人.......的证言及谈话录音的佐证。证人.......等的证言及相关书证亦证明，涉案手机被刘XX自提后用于质押借款或归还前期欠债、周转等，其余手机也未被用于履行合同。证人.......的证言及谈话录音还证明，2016年12月，刘XX在与.......等人商谈时承认货被其卖掉了，货款被其用于填补之前做生意的资金缺口。刘XX在身陷巨额债务的情况下，采用以下家采购的手机填补前期窟窿的方式履约经营，必然发生造成他人财产损失的结果。2.上诉人刘XX实施了隐瞒真相、虚构事实的行为。刘XX在侦查阶段的供述，证人.......等的证言及公安机关出具的情况说明、相关QQ聊天记录、电子委托书等证据能够相互印证，形成证据锁链，证明刘XX在未经北京TL公司授权的情形下，使用加盖有“北京TLHJ通讯科技发展有限公司”印样的电子委托书自提货物，并使得中YTX公司基于错误认识同意其提货。3.上诉人刘XX提货后多次否认手机被其提走，后亦无返还手机或支付货款的行为。刘XX在侦查阶段的多次供述中均否认涉案手机被其提走，推脱是中YTX公司未发货。从侦查阶段的最后一次供述至案件审理阶段，刘XX辩称其将手机从中YTX公司提走后已返还至北京TL公司仓库，但其对返还的方式、手机的去向等说法不一、前后矛盾。其辩解不仅无证据予以印证，且与北京TL公司后期与南京DL公司、中YTX公司等多家企业发生民事诉讼等客观事实不符。4.辩护人提交的“南京DL公司与刘XX2016年12月签订的合作框架协议书、补充协议、担保之转让协议、抵押物清单、抵押物目录等”系刘XX与南京DL公司洽谈时意欲再次借款8000万元所谈的条件，至案发并未真正实施，且与本案无关。综上，上诉人刘XX在欠有巨额债务且没有偿还能力的情况下，欺骗南京DL公司支付3636万元给北京TL公司，又让北京TL公司打款3636万元给中YTX公司，后隐瞒其未经北京TL公司授权的真相，虚构其经北京TL公司授权的自提委托书，以自提等方式非法占有南京DL公司所付相应钱款的对价物，不再支付依合同应付的融资款，造成该公司巨额损失，应认定其具有非法占有目的，其行为符合诈骗犯罪性质。上诉人刘XX及其辩护人所提“本案属于民事纠纷，刘XX不构成诈骗犯罪”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）关于本案被害单位、定性和犯罪数额的认定。经查，1.南京DL公司为刘XX手机购销业务融资后，手机提货权作为融资业务正常开展的保证应归于南京DL公司。刘XX的诈骗行为致使南京DL公司所垫付资金无法追回，故本案被害单位应系南京DL公司。2.本案犯罪行为发生在合同履行过程中，侵犯了市场管理秩序和公私财产权，符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。3.上诉人刘XX从南京DL公司骗取资金后在中YTX公司B2B平台上下单购买手机，并实际占有了价值3413.296万元的手机，因其先前支付了363.6万元保证金，故本案诈骗数额为3049.696万元。综上，上诉人刘XX所提“一审判决认定被害单位经济损失3272.4万元有误”及辩护人所提“本案应该依是否构成合同诈骗来判断”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳；但上诉人刘XX所提“南京DL公司不是被害单位”的上诉理由与事实和法律不符，本院不予采纳。 （三）关于辩护人所提“对南京DL公司提供的录音进行鉴定，或排除于定案根据之外”及“调取刘XX为南京DL公司在中YTX公司B2B平台上开户事宜及南京DL公司在成功开户（2017年7月）后、报案前在中YTX公司上所做订单的数据；调取南京DL公司开户后至今与中YTX公司合作的数据；调取HX物流公司七张物流运单；调取北京TL公司在B2B平台上自2016年11月至2017年7月之间与南京DL公司合作的数据”的申请。经查，上诉人刘XX在侦查阶段、一审庭审期间均认可录音内容是其所述，仅对其当时的说法提出辩解，而本案案件事实的认定需结合全案证据进行综合判断；且其他申请调取的材料或已在卷内或与本案无关联性，故对辩护人所提上述申请不予采纳。 二审法院认为： 上诉人刘XX以非法占有为目的，在履行合同过程中，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决审判程序合法，但定性、认定犯罪数额和量刑不当，予以纠正。出庭履行职务检察员当庭发表的刘XX构成犯罪的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01号刑初33号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）刘XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三百万元。 三、责令上诉人（原审被告人）刘XX退赔被害单位的经济损失人民币3049.696万元。 本判决为终审判决。 二〇二〇年十一月二十六日 |
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