【原】合同成立的要件

（一）合意

《民法典》第四百六十四条规定合同就是当事人意思一致的产物，由此可见，合意是合同成立的核心要件。例如，在中国农业银行湖北分行、中国农业银行十堰分行与十堰荣华东风汽车专营公司借款纠纷案，最高人民法院指出，对于双方之间是否形成借款关系而言，是否签订有书面合同并不是绝对标准。如果可以从当事人的行为中推定出具有形成借款法律关系的明确意愿，即使没有书面合同，还是应当认定借款合同已经成立（参见最高人民法院（2013）最高法民二终字第4号民事判决书）。再如，在中国建设银行东莞分行、联胜科技公司破产撤销权纠纷再审案中，最高人民法院指出，政府机关在参与协调经济活动过程中提出的能够影响当事人权利义务的协调意见，对参与协调活动的当事人是否具有约束力的关键还是在于当事人是否通过会议纪要等载体进而达成合意（参见最高人民法院（2020）最高法民再314号民事判决书）。

有些时候，就相同的事项，当事人先后订立了两份完全不同的协议，如果两份合同在内容上并未发生冲突，也没有违反法律规定，则两份合同都应当认定为合法有效，对当事人都有法律约束力。决不能因为两份合同都是就同一事项作出的约定就简单粗暴地认定后一份合同是前一份合同的变更和替代，或者后一份合同是前一份合同的补充和完善。当然，如果两份合同在内容上互相冲突，无法兼容，则按照意思表示最近最新的原则，并且在有利于实现合同目的的前提下，可以按照合同成立时间上的先后顺序，以成立在后的合同内容为准（参见最高人民法院公报2012年第5期(总第187期)）。

1.签字盖章

       通常而言，当事人会通过签名、盖章或者按印（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”）的方式对协议内容表示认可。签字盖章看似简单，却容易出现争议。“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章同时满足的条件下，该协议方可生效（参见最高人民法院(2005)最高法民一终字第116号民事判决书）。如果写成“签字盖章”，中间没有顿号，则一般可以理解为签字也好，盖章也好，二者具备其一合同即可生效，不需要同时满足签字与盖章两个条件合同才生效（参见最高人民法院（2018）最高法民终611号民事判决书）。

在司法实践中，还容易出现变造印章问题，合同是否有效，主要是看盖章之人是否是合同权利义务承担者。在建设银行上海浦东分行诉中国出口商品基地建设总公司等借款合同纠纷中，最高人民法院认为，只要是当事人本人在合同上盖章，即使加盖的印章是变造的印章，依然能够代表当事人的本意，当事人理所当然应该承担法律责任（参见最高人民法院（2001）最高法民二终字第155号民事判决书）。换言之，认定公司是否为合同当事人及合同效力，公章的真实性非常重要，而盖章之人是否有缔约的代表权或代理权则更加重要。通常情况，如果公司法定代表人或者拥有公司合法授权的代理人签署合同，即便是最后没有加盖公司印章，或者加盖的是没有备案的公司印章，公司都应当为合同负责。当然，如果存在《公司法》第十六条等法律对法定代表人职权有特别规定的情况，则另当别论。反之，如果签字盖章之人不是法定代表人或者没有代理权，即使加盖的公章真实，该合同效力仍然可能会因为无权代表或者无权代理而受到影响（参见最高人民法院（2019）最高法民终410号民事裁定书。上述观点被《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）写入第四十一条：司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。）。

通常情况，一旦在合同上加盖公司印章，公司须对善意相对人承担合同责任。在河北胜达永强建材公司与中信银行天津分行等银行承兑汇票协议纠纷中，最高人民法院认为，当事人在合同上签字或者盖章的，除非有证据证明合同相对人存在恶意，当事人试图以印章是第三人以欺骗手段借用并加盖为由阻止合同相对人向其主张合同权利的，人民法院不予支持（参见最高人民法院〔2007〕最高法民二终字第35号民事判决书）。更进一步，如果有人使用私刻的单位印章，或者未经允许擅自使用单位印章、盖有公章的空白合同、业务介绍信以签订合同的方式进行犯罪，对于因此而造成的损失，除非能证明自己完全没有过错，印章单位往往需要承担赔偿责任。换言之，此类案件必须严格审查单位是否存在明显过错，而且还须关注过错和损失之间是否存在必然的因果关系。如果单位存在规章制度不健全、用人失察或者是对员工管理不力，往往可以据此认定单位存在明显过错，因此必须依法赔偿犯罪行为给受害人的经济损失（参见最高人民法院〔2008〕最高法民二终字第124号民事判决书）。

2.签字盖章的空白合同

关于向对方提供签字盖章的空白合同，通常应当认定为向对方无限授权，对方可以在空白处按自己意愿填写内容。在青海民族用品厂等与中国银行公司青海省分行借款担保纠纷中，最高人民法院指出，抵押人非常清楚，向对方提供签字盖章的空白合同、抵押物清单以及交付抵押物凭证就是为了签订抵押合同，而且抵押人并没有专门强调签订抵押合同之前还需要另行磋商，否则，在空白合同上提前签字盖章就毫无意义。此外，从抵押物清单看，抵押物已经特定化，其担保价值已经固定，它所担保的债权数额也不可能无限扩大。有鉴于此，对于抵押人主张抵押合同违背其真实意愿以及借款合同当事人串通欺骗缺乏证据支持，本院不予支持（参见最高人民法院(2006)最高法民二终字第7号民事判决书）。在雷鸿鸣、梁建学保证合同纠纷中，最高人民法院强调，当事人如果签署留有空白的合同并交于对方，应当视为授权合同相对人在空白部分填写相应内容（参见最高人民法院(2018)最高法民申3112号民事裁定书。在施苏程、方晗民间借贷纠纷中，最高人民法院认为，将已经签名盖章的空白合同交给对方将产生授权对方当事人补充合同内容的法律后果。在本案借款合同中的保证人签名真实的情况下，不管借款合同中的借款金额是对方当事人在事后补写的主张是否成立，担保人均应当在借款范围内承担保证责任。参见最高人民法院(2017)最高法民申3858号民事裁定书、最高人民法院(2015)最高法民申字第1225号民事裁定书和最高人民法院(2017)最高法民申744号民事裁定书。）。

（二）特别要件

合同的成立要件是指合同成立必须满足的条件，一般可以分为一般成立要件和特别成立要件两类。其中，一般成立要件是指一切合同成立都必须具备的共通要件（章正璋：《对我国现行立法合同成立与生效范式的反思》，《学术界》2013年第1期。），而特别成立要件是指按照法律规定或者当事人特别约定，在一般成立要件基础之外需要满足的条件，例如，要式合同中具备法定形式、要物合同中已经标的物交付等（史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第310页；陈小君：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第54页。）。

1.特定形式

合同形式多种多样，一般情况下各种形式都可以；但是如果法律规定或者当事人约定要求特定形式，则必须按照要求采用特定形式（《民法典》第一百三十五条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”）。

书面合同是最常采用的合同，能够用白纸黑字的形式固定合同双方当事人的权利义务，在处理纠纷时才好提供证据，方便查清双方的权利义务关系。因此，凡是比较重要、复杂的合同，即使法律没有要求，最好也采用书面形式订立合同。当然，《民法典》也规定了大量应当采用书面形式订立的合同，例如，第三百四十八条建设用地使用权出让合同、第三百五十四条建设用地使用权流转合同、第三百六十七条居住权合同、第三百七十三条地役权合同、第四百条抵押合同、第四百二十七条质押合同、第六百六十八条金融借款合同、第七百零七条租赁期限六个月以上的租赁合同、第七百三十六条融资租赁合同、第七百六十二条保理合同、第七百八十九条建设工程合同、第七百九十六条建设工程委托监理合同、第八百五十一条技术开发合同、第八百六十三条技术转让合同和技术许可合同、第九百三十八条物业服务合同、第一千零六条细胞、器官、组织、遗体捐赠合同、第一千零七十六条离婚协议，等等。

对于书面形式，不能过于狭隘地理解，更不能将书面形式限制为纸质文档。根据《民法典》第四百六十九条规定，只要能够有形地表现所载内容，并且可以随时调取查用的数据电文，都可以视为书面形式。对于老百姓惯常使用的社交软件，例如微信，能够有形地表现所载内容，同样属于书面形式范畴。需要注意的是，如果法律规定应当订立书面合同而实际上没有订立书面合同的，由于欠缺特定的形式要件，应当认定合同尚未成立。当然，也有例外，按照《民法典》第四百九十条规定，如果一方当事人已经按照订立的合同履行了主要义务，并且对方当事人也已经接受，则应当认定合同已经成立。即，合同形式上的瑕疵完全可以通过双方履行合同的方式得到治愈（在新疆科纺棉业（集团）有限责任公司与中国华融资产管理公司乌鲁木齐办事处资产转让及股权委托管理合同纠纷案中，最高人民法院认为，虽未签订股权托管协议，但一方已经履行了出资义务且对方接受的，应视为合同成立并生效。参见最高人民法院（2006）最高法民二终字第32号民事判决书。）。原因在于，此时合同主要义务已经得到履行甚至履行完毕，说明当事人双方对合同是认可的，如果再机械地认定合同尚未成立，反而有违当事人意思自治。此外，需要提醒的是，虽然一方履行主要义务并且对方接受履行可以治愈合同形式上的瑕疵，促使合同得以成立，但是出现合同争议时，当事人始终会背负较重的举证责任。因此，对于法律有明确规定应当采用书面形式订立的合同，应当有所了解和把握，最好按照法律规定签订书面合同，或者在用行为方式治愈合同形式缺陷后签订合同确认书进一步巩固交易成果。

至于合同的其他形式，常见的有两种：（1）以行为方式缔约。即，一方当事人履行义务而对方当事人接受履行，往往出现在已经建立稳定交易关系的当事人之间。（2）采用公证或者鉴证形式订立的合同。这类合同一般用于特别重要的交易场合，尤其是为了将来举证的方便。除此之外，只要法律没有特别规定并且当事人也没有特别约定，任何能够载明当事人之间就特定事项达成合意的形式，都应认定为和法律规定的“合同的其他形式。”例如，在福州休曼电脑公司及福建省体育彩票管理中心与福建省体育局合作合同纠纷案中，最高人民法院就认为，合同一方上级政府部门主持召开并形成的会议纪要虽然改变了当事人双方合同最初的约定，但是，合同一方当事人并未提出异议，并且合同另一方当事人虽然没有参与会议，但是认可会议纪要的效力，最关键的是，双方当事人实际上按照会议纪要内容开始实际履行义务，只是对会议纪要的部分内容如何理解存在争议，因此，应当认定该会议纪要对合同双方当事人具有约束力（参见最高人民法院（2006）最高法民二终字第160号民事判决书。类似判例，参见最高人民法院（2013）最高法民二终字第4号民事判决书）。

2.实践合同

以合同成立除了意思表示一致以外是否还需要另行交付标的物或者完成特定给付为标准，可以把合同细分为诺成合同与实践合同两种类型。其中，诺成合同，只要当事人双方意思表示一致即可成立，即“一诺即成”的合同，无须具备其他要件；实践合同，是指除了当事人双方意思表示一致外，还需要实际交付标的物或者完成其他某种给付才能成立的合同。同样是交付标的物或者完成某种特定给付，该行为在诺成合同和实践合同中具有完全不同的意义：在诺成合同中，这是履行义务的行为，不履行该义务将产生违约责任；而在实践合同中，这是先合同义务，不履行该义务将导致缔约过失责任（参见马俊驹，余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第505页；崔建远：《民法典（合同编）》，北京大学出版社2016年版，第491页）。

从历史沿革的角度看，实践合同和诺成合同呈现出此消彼长的态势，实践合同逐渐减少，而诺成合同逐渐增多（参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第59页）。合同自由原则得以确立后，绝大多数合同都是在双方当事人达成合意之时即告成立，属于一般类型的合同；实践合同被法律限制在仅有的几种场合，属于特殊类型的合同。此变动趋势，简化了缔约程序，节约了交易成本，也是促进交易的需要。典型的实践合同如《民法典》第五百八十六条规定的定金合同、第六百七十九条规定的自然人之间的借款合同以及第八百九十条规定的保管合同。