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最近看来两篇文章，分别是谭冰霖的《行政处罚构成要件法定原则的逻辑展开》和章剑生的《兜底条款适用的法解释技术——季频诉宜兴市宜城公安派出所治安处罚案评析》。这两篇文章都讨论了兜底条款（空白要件）的适用条件，在我看来，对我们行政执法有很好的指导作用。 先说什么是构成要件。如：《医疗纠纷预防和处理条例》15条实体法规定医疗机构及其医务人员应当按照国务院卫生主管部门的规定填写病历资料。那构成要件包含那些内容呢？一是主体，即：应该是医疗机构及其医务人员，而不是其他机构或其他人员。其次是行为，应该是违反国务院卫生主管部门规定填写病历的行为。再次是填写的应该是病历资料。行为同时符合三者，我们说，这个行为具备“违规行为该当于处罚要件”（构成要件该当性）。 借鉴犯罪构成要件理论，行政法理论通说认为，应受处罚行为的成立应当具备“违规行为该当于处罚要件”（构成要件该当性）、“违规行为具备违法性”（欠缺阻却违法事由）、“违规行为具备主观责任要件”（有责性）三个要件。只有相对人行为同时符合这三个要件时，才能够成立行政处罚。一般而言，法律规范会将违法行为的基本特征详尽描述，包括违法行为类型、损害结果等方面。但在特殊情形下，它也会以“违反国家规定”、“规定”等方式。对此，我们一般将其称为空白构成要件。在此意义来说兜底条款与空白要件存在一定的重叠，有一定的共性，因此，本文将这两者视同。如《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条第九项“其他未履行本条例规定义务的情形”就是一个兜底条款或者说空白要件。此种情形在我们卫生行政法律法规有非常多的例子。摘录观点如下：谭认为：无论采取什么立场，只有法才能设定应受处罚行为的构成要件，这是一个共识。作为一种授权规范，空白要件应当参照《立法法》第10条规定的授权逻辑，至少要明确授权的事项和范围。这也是形式法治的基本要求。因此，空白要件应当列明填补规范的具体形式。从法理上讲，空白要件所对应的处罚种类的侵益性愈大，对空白要件的明确性要求就愈高。其次，空白要件所授权的规范应当已经向社会公布。因此，在当前背景下，基于规则未经公开不得适用之法理，对于所援引之标准未在政府网站免费公开的，应当在应受处罚行为构成要件的判断中排除适用；未来，应当加强标准公开的数据库建设和检索，凡是行政处罚法律规范所援引的技术标准，原则上都应当向社会免费公布。其认为：空白要件为行政处罚的实施机关留下法续造和法解释的开放认知空间，但也要通过明确性原则和具体化规则为其铸造藩篱。这既使行政处罚系统能够对社会变迁和个案情景保持必要的适应性，又使处罚法定原则的价值融入要件要素之中，从而维系行政处罚法律系统的融贯性。 章认为：在法规范结构上，兜底条款列于例示情形之末，在适用时，优先考虑例示情形，只有在穷尽例示情形之后，兜底条款才有适用的空间。行政执法在兜底条款适用上并无裁量空间。“就'构成要件’部分，法治国家之行政法并不许可有裁量权。兜底条款适用前提。只有在例示情形被全部排除时，才能考虑适用兜底条款。还给出了另外两个前提：（1）应与同条款中已经明确列举的情形相联系。也就是说，即使在适用上转向兜底条款，也并不能当然推断应当适用兜底条款，只有与明确列举情形“相联系”，才能适用兜底条款。（2）参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准。 二，应采同类解释规则。 “罗马法上的'同类规则（eusdemgeneris）’是指在证书、制定法等文件中先写上特定的事项，然后再附加一般事项时，应当解释为：一般事项只限于与特定事项同类的事项。 三、重叠适用之禁止。一般而言，兜底条款是“立法者在面对欲调整的事项难以穷尽时，先列举几个典型事项，再连缀助词'等’或代词'其他’，最后加上抽象的上位概念以作全面涵盖的法条形式。”列于兜底条款之前的例示情形，与兜底条款中的“上位概念”之间是一种包含关系，即例示情形都属于兜底条款中上位概念的“种类”。进而“法条中的'等’与'其他’所指代的事项处于上位概念语义的模糊区域，它与列举的典型事项之间不是全同、包含或被包含的关系，也不是全异的排斥关系，而是一种类似关系。因此，针对一个具体的事项，只有考虑相关因素，才能相对准确地判断其是否被'等’与'其他’所指代。”基于这样的逻辑关系，在适用时不得将例示情形与兜底条款重叠适用，否则将构成法律适用不当。 因此，章认为的兜底条款适用条件：1.价值上相同或相似性。任何法律规范都需要某种价值上的指引，方能达成立法目的。2.性质、影响程度等一致性。（1）具象化。即将兜底条款中的“情形”具象化，其方法是个案，离开个案，就无法展开这样的论证。（2）类比。类比通常从两个面向展开，一是事物的性质，即对事物本质的定性。在性质面向上，强调两者的同质性。二是事物的影响，即对他者产生的作用。在影响面向上，重在影响程度的相当性。兜底条款适用涉及两个对象之间性质、影响程度等一致性的判断。3.合立法目的性。立法者设置兜底条款都有特定的立法目的，因此，欲将例示之外的情形划入兜底条款，必须与兜底条款立法目的保持一致。“从“国家尊重和保障人权”的宪法条款出发，对于兜底条款的法解释，需要一种更高位阶的法价值引领：涉及权力性兜底条款的，宜作限缩性解释；而涉及权利性兜底条款的，宜作宽松性解释，如《行政诉讼法》第12条第1款第12项。进而言之，涉及权力性立法的，宜少用兜底条款；而涉及权利性立法的，则可以多用兜底条款。 以上是我对两篇文章认为重要地方的摘录，当然，任何的摘录或者解读都可能是对作者的误读，读者可以自己去学习这两篇文章。 |
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