民行之争：土地使用权出让合同纠纷的司法审理路径（四）

四、

民事诉讼or行政诉讼——土地使用权出让合同纠纷的司法审查路径选择

在理论尚存争议、立法较为模糊、司法实践未臻统一的背景下，土地使用权出让合同纠纷究竟应被认定为行政纠纷抑或民事纠纷，这一争论或许还将继续延续。

我们认为，正如理论界和实务界已经达成的共识，土地使用权出让合同本身确实存在着双重属性，不管是将其认定为行政合同还是民事合同都有一定合理性。但是当具体到个案审查时，我们需要关注的重点不是合同的属性，而是诉争内容、当事人诉求的法律属性。

1．应然选择：视讼争内容而定

行政机关在处理其与受让人的关系时，可因身份的不同作出行政或者民事行为。对于具体个案，要审查双方当事人诉争内容和诉求，对是否涉及行政行为以及是否要对行政行为进行评价作出区分。对于类似于平等主体之间的争议、纯粹民事类的诉求，宜通过民事诉讼加以救济；涉及因行政主体行使公权力而引发的行政合同纠纷，要求对公权力行使的合理合法性作出评价的，宜采用行政诉讼的方式救济。

1.1纯粹民事类的纠纷应通过民事诉讼解决

从我国立法沿革来看，土地使用权出让合同的民事法律规范比行政法律规范发展的更早、更完善，前有《物权法》，现有《民法典》，均明确将建设用地使用权作为用益物权加以规定，最高人民法院对该类案件也发布了相关司法解释，民事法律规范已经相对完善。

从司法实践来看，土地使用权出让合同纠纷作为民事案件审理的也大量存在，民事审判庭积累了大量的审判经验，当原告的诉求基本无关于行政行为，更多是基于合同约定的条款要求被告履行交地或是承担违约责任等，就应作为民事案件来审理，这也符合当前的司法操作惯例。从现实情况来看，诸多土地使用权出让合同纠纷案件中是土地出让方起诉受让方。对于受让方的某些违约情形，如未按期足额缴纳出让金、未按照约定时间开工等，当出让方无法通过行政手段解决而诉诸司法途径时，一直是作为民事案件受理，适用民事诉讼规则。

当诉讼身份转换，出让方为被告，受让为原告时，对于涉及土地使用权出让合同的成立、效力、履行、变更、解除、违约责任等纠纷，因主要遵循平等、自愿、有偿原则，且不受单方行政行为强制，此类案件自然也应作为民事案件审理。如出让方未按照约定履行交地义务，受让方起诉要求出让方支付违约金、继续履行合同交付土地；再如合同明确约定单方变更解除的情形，行政机关依据该条款变更或解除合同的，出让人对此有异议的等等。此类案件事实上并不涉及行政行为的合理性、合法性，法院审理时通常亦不会适用到行政法律规范，故更应作为民事案件审理。

1.2 涉及行政行为合法性评价的纠纷应纳入行政诉讼范畴

正如前文所述，行政机关在土地使用权出让合同中扮演着双重角色，除了作为一般民事主体作出的合同行为外，还需根据法律法规规定履行土地管理的行政职责。

在缔结合同、履行合同过程中，行政机关有权出于对公共利益的考量，对签约行为、履约行为进行检查、监督、采取强制措施、行政处罚等。行政机关在作出这些行为时，是在履行其本应履行的土地管理职责和权力，不论在土地使用权出让合同中是否有规定，均不受影响。因为土地管理职责和权力的来源并非是合同约定，而是法律法规的授权，如出让方擅自改变土地用途的，行政机关有权作出收回土地的决定[1]；又如受让方未按照约定时间开发建设的，行政机关可以征收闲置费，甚至无偿收回土地使用权[2]；再如受让方违反规划规定建设的，行政机关可以采取责令停止建设、限期改正或拆除等行政手段。[3]

关于此类纠纷，因其缘由是行政机关作出的行政行为，当事人对行政行为有异议，或者要求行政机关履行职责的，应属于行政诉讼，由法院根据行政法律规范（包括《土地管理法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等）进行审理。

根据讼争内容来确定司法审理路径，可以达致更好的法律效果和社会效果：

首先，有利于平衡当事人的权利义务关系。将民事类纠纷归入民事诉讼案件范围，双方的诉讼地位可以实现更加平等，进而平等保护当事人的合法权益。将需要对行政行为的合法性做出评价的案件纳入行政诉讼范围，遵循行政诉讼法的程序进行审查，可以有效防止行政机关以权谋私、损害公共利益[4]，更好实现行政诉讼监督、支持依法行政的功能目的。

其次，有利于法律适用的准确性和恰当性。从法律适用的角度来看，不涉及行政权力行使是否合法、合规的案件事实上是不适合归入行政诉讼范畴的。《行政协议司法解释》第二十七条[5]规定，行政协议案件的法律适用顺序为，行政诉讼法规定优先，没有规定的，才参照民事诉讼法。如果当事人的诉求完全是民事方面的，法院自然无法找到可以适用的行政法律规范，只能根据民事法律规范进行审理，一起行政诉讼案件如果主要依据民事法律规范进行审理，这显然是不合适的。根据诉争内容进行区分，可以有效解决法律适用问题。民事案件中，关于土地使用权出让合同民事纠纷实体法已经相对完善，从《民法典》到《建设用地使用权司法解释》，法官可以直接适用解决民事案件中的合同效力、违约、解除等问题；而在行政案件中，法官优先适用行政法律规范裁判行政行为的合法性、合理性，再参照民事法律规范评价履约行为，合同效力等问题。

再次，有利于行政和民事审判庭各司其职各尽所能。长期以来，我国立法和司法解释一直将土地出让合同作为民事合同，并将土地使用权出让合同纠纷纳入民事诉讼的范畴。从法官业务熟练程度来说，民事审判庭的法官更熟悉民商事合同相关的法律规范及法律适用方法，在裁判土地使用权出让合同引起的民事纠纷中业务娴熟，可以继续将民事纠纷部分保留在民事诉讼领域。而行政审判庭更加熟悉行政机关运行规则和管理现状，对于行政案件的处理有着丰富的经验，故可将精力集中投入到土地使用出让合同中真正意义上的行政争议上。

2.技术选择：视个案诉讼目的确定优先路径

由于民事诉讼与行政诉讼在程序上本身存在着重大差别，因此，对于土地使用权出让合同纠纷的当事人来说，在司法实践、法律规定不统一的背景下，有时存在着“技术套利”的空间。在确定选择何种司法路径前，宜通过对比两种路径的特点与优劣，根据自身商业利益、诉讼目的来灵活选择。

2.1民行不同程序下的立案审查要求差异较大

首先，争议解决方式选择的有效性存在不同。根据《行政协议司法解释》第七条的规定，当事人可以协议管辖与争议有实际联系地点的人民法院，但违反级别管辖和专属管辖的除外，第二十六条规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效。因此，当土地使用权出让合同纠纷一旦被认定属于行政诉讼范畴时，即使协议中约定了仲裁条款，也有可能面临归于无效的风险。

其次，起诉期限/诉讼时效存在区别。根据《行政协议司法解释》第二十五条的规定，对行政机关不依法履行、未依照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定，对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。根据该条规定，如针对后者情形提起行政诉讼的，根据《行政诉讼法》第四十六条的规定，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。

民事诉讼的立案，即使诉讼时效已超过，法院也不会主动适用以此为由裁定不予立案。与民事诉讼不同的是，行政诉讼立案法官会主动审查相关法定期限是否已经超过，如认为超过，则不予受理，案件无法正式进入实体审理阶段。

2.2诉讼费缴纳标准存在明显差异

民事诉讼根据标的额收取诉讼费，土地使用权出让合同纠纷因涉及土地价值，案件标的额通常较大，因此诉讼费用动辄几十万、几百万元甚至逾千万，这对于当事人而言有时也是一笔不小的费用，对于部分面临财务危机的当事人来说甚至会成为诉讼维权的主要障碍。

相比之下，行政诉讼的诉讼成本远低于民事诉讼。根据《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第14条的规定，对行政机关不依法履行、未按约定履行行政协议法定职责案件，应当按照行政案件的诉讼收费规定，每件收取50元的诉讼费，如果起诉人一并提起行政补偿或者行政赔偿的，行政赔偿和行政补偿案件依法不应当收取诉讼费。也就是说，行政诉讼中，对于起诉人来说，诉讼费用其实是可以忽略不计的。

2.3实体审查标准对诉请实现的影响

受让方经常惮于出让合同被法院认定为无效或者被判决解除的风险，由于行政协议和民事合同性质之间的不同，两种诉讼程序对合同的效力问题有着不同的审查标准。

关于协议无效的认定标准，因民法鼓励和促进交易这一基本原则，民事合同仅因违反法律和行政法规的效力型强制性规定才会被法院认定为无效；然而，根据《行政诉讼法》第七十五条的规定，行政行为有“重大且明显违法”情形时会被法院判决确认无效，比如政府签署协议的行为是否超出法律法规授权等。相较而言，民事合同被认定无效的标准更高，行政合同被认定无效的标准偏低。

关于合同解除的情形，民事变更、解除的方式也适用于行政协议的变更、解除，即约定的解除条件或法定的解除条件被触发时，当事人方可主张解除协议。但在行政诉讼中，除了民事变更、解除的方式外，出让方认为可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，也可以单方作出变更、解除协议的行政行为[6]。

除上述考虑因素之外，民事诉讼与行政诉讼路径之间还存在着多方面的重大差异，包括举证责任[7]、损失赔偿范围[8]、司法机关的立场倾向等等，当事人可在权衡利弊后再决定优先选择何种路径，以期能以最低成本最大限度地维护和实现自身利益。

五、

结论

判断一起土地使用权出让合同纠纷是否应该作为行政案件来处理，关键要根据诉争内容而定。不论是民事诉讼还是行政诉讼，均是以解决纠纷为目的，行政权力的行使和介入引起了纠纷，此时这种纠纷自然应该当通过行政诉讼来解决，反之，即使协议具有行政性，但是因行政机关单纯的违约行为引起的纠纷，应当作为民事案件来处理，这不仅符合目前立法和司法的实际情况，也解决了法律适用的难题，同时对当事人的权利保护也更为全面与均衡。

由于司法实践中对土地使用权出让合同纠纷属于行政还是民事诉讼的受案范围尚未有最终定论，所以事实上，当事人存在一定的自主选择司法路径的空间，有时可根据自身利益诉求作出最优选择。我们期待未来在立法、司法上对土地使用权出让合同纠纷形成更为统一的规则，使该类案件能得到更为规范、统一的处理。

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审稿人：王相磊律师   高级合伙人

[1]《中华人民共和国土地管理法》第八十一条：依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款。

[2]《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》第二十六条：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

[3]《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

[4]王敬波:《国有土地使用权出让争议解决——土地使用权出让合同纠纷案为例》，载《法律适用》2017年第4期.

[5]《行政协议司法解释》第二十七条：人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定，行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。

[6]《行政协议司法解释》第十六条第一款：在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

[7]民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的原则，而行政诉讼则实行举证责任倒置，由行政机关举证行政行为的合法性。

[8]民事诉讼中可能主张赔偿全部实际损失，而行政诉讼中行政赔偿的范围仅限于直接损失。

律师介绍

武彬律师

法学博士、仲裁员、兰迪高级合伙人，兰迪全国争议解决专业委员会主任

执业领域：房地产与建设工程、金融资产管理、公司与并购、重大民商事争议解决

武律师善于通过综合运用诉讼和非诉讼策略，根据客户商业需求设计一揽子的整体解决方案，从而达致客户利益最大化。曾成功在众多项目中为客户创造巨大价值，深受客户信赖与倚重。

商琳琳律师

复旦大学法律硕士、上海兰迪律师事务所律师

执业领域：民商事争议解决、房地产与建设工程、金融资管纠纷

参与过的案件包括融资租赁合同纠纷、信托与资管纠纷、股东纠纷及与公司治理有关的冲突与纠纷、建工合同纠纷等。