|
由于刑修（十二）呼之欲出，看来“股东内斗武器库”还得加3个（罪名）。 1，好心常办坏事，立法的好意传递到司法可能就变成恶意，对于刑法而言，常常如此。 2，企业要更多自治，社会也要增加更多治理手段，而不是有事就找经侦（政府），否则“家事”变成“国事”，长此以往，市场活力，企业自主权都会被扭曲。“家长”不要老出现，刑吧？ 3，由于关联交易、同类业务在民企司空见惯（只是程度轻重的区别），普遍性违反刑法或成常态，如果一个罪名出台后，必然面临被违反，恐怕也称不上“善法”。因为解释空间太大，证明标准太低。就看谁能请得动经侦立案？ 4，可能有人说，这是对民企高看一眼，与国企同等保护呀。问题是需不需要在入罪上同等保护，对国企的入罪保护本就是“变态”，民企保护需要的是常态即出罪，即尽可能鼓励民企自主自治自由选择维权方式，而非过多介入刑事手段。因为一旦介入刑事手段，被害人（企业）也就必须靠边站了，无疑“驱虎吞狼”，你想狐假虎威，但最终可能血本无归，企业也没了……  将民企“背信”行为入罪，导致刑事过度干预民企自主管理权 刑法修正案（十二）修改涉及的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国企资产罪，原本都是为了特殊保护国有企业、国有资产而设置的罪名。 这些犯罪行为本质都属于高管或工作人员的“背信”行为。 由于国企作为“社会公司”，涉及国家利益、集体利益的特殊性，高管存在法定的“竞业义务”。对这些行为进行刑法规制，没有问题。 反之，对民企而言，将这些“背信”行为入罪，可能并不会实现保护民企的初心。 “背信”行为本身违背了高管的忠实、勤勉义务，原本属于公司内部治理范畴，《公司法》对相关行为也进行了规制。 违背《公司法》《公司章程》等公司内部规定的行为，不应承担与违背国企法定义务同等程度的刑事责任。 公司发现背信行为，如何处理，应由公司自己自由选择维权方式。 民营企业作为“私人公司”，一般不涉及社会公众利益，将这些“背信”行为不加区别地入罪，由国家公诉，过度干预了企业内部自治空间。  “背信”行为在民企普遍存在，新法发布，面临着民企普遍违法犯罪的窘境 民营企业一般多为家族企业。家族成员在关联公司间相互任职，经营同类业务的现象普遍存在。 而且大量民营企业基于税收考虑或者招商引资政策及区域经营等原因，设立经营同类业务的公司，一套人马、一个业务、几个牌子的现象非常常见。 由于民企权利常集中于大股东，内部管理随意，不会严格按《公司法》《公司章程》等要求去严格管理，所谓的“同类业务”经实控人同意就不存在外溢的社会问题。 此外，对于什么是“同类业务”，概念模糊，外延与内涵均不清晰。 一些民营企业，存在上下游产业链公司，相互参股、经营的业态也十分常见。这属不属于“同类业务”？新法该如何处理这种现象，也存在巨大挑战。 进一步的，为亲友“非法”牟利，对国企来说是一个真问题。 民企主要是个人公司、家族企业，和社会利益无涉，在不损害公司利益或公司知情同意的情形下，为亲友谋利，实属正常。  涉及的“背信”犯罪，行为主体不明 对于国企而言，董事、经理、高级管理人员、主管人员、工作人员都有明确的任命和授权。确定行为主体，没有障碍，其权利、义务与职务一致。 但是，对于民企而言如何界定董事、经理等人员可能就存在困难。 因为大量民企人员本身就没有明确的职务甚至没有董事会或总经理。 进一步的，民企人员的工作内容和掌握的资源高度相关，而非职务。刑法修正案（十二）这种认定主体的方式，不符合民企的实际情况。  相关罪名对鉴定提出了新要求，但司法鉴定本身乱象重重 “同类业务”“盈利业务”“不合理低价”“不合理高价”“不合规商品”“低价折股”等法律概念都需要明确的标准去认定。 甚至可以说，司法鉴定的结论决定了这些“背信”案件有罪还是无罪的定性，这不仅对鉴定提出了极高的要求，也为相关案件的“鉴定寻租”提供了大量的空间。  “背信”行为入罪，可能加剧股东内讧并进行刑事举报的可能性 民企股东内讧最常用的手段就是刑事控告，职务侵占罪、挪用资金罪，逃税罪，则是股东相互举报的常用罪名。 现阶段，如果继续增加关于民企经营类的罪名，尤其是“背信”这种“可左可右”“可大可小”的行为失范方式，虽然可能让民营企业有更多内部治理的手段，但也提供了更多股东内斗的工具。总体，弊大于利。 |
|
|
