2023年6月13日和8月1日，“中国裁判文书网”分别发布最高人民法院（2023）最高法民终13号民事判决书以及（2023）最高法民申749号民事裁定书，均为房屋买受人提起执行异议之诉案。从案例可以看出，实践中，当事人在选择适用《执行异议和复议规定》第28条与第29条（以下简称第28条、第29条）方面仍存在许多困惑。本文结合最高人民法院6个最新案例以及法释〔2023〕1号司法解释第2款的新规定，对相关问题进行梳理、分析，供实践中参考。
一、《执行异议和复议规定》第28条与第29条的区别通说认为，第28条针对的是无过错的一般不动产买受人，买受人名下是否有房产不影响适用，买卖的对象可以是企业或个人等民事主体所有的一切不动产，不动产买受人仅能排除一般金钱债权的强制执行。第29条针对的是商品房消费者，买卖的是房地产开发企业出售的商品房。如果房屋办理抵押登记，抵押权人可就房屋优先受偿，后被法院查封，买受人提出执行异议排除房屋执行，此情形下，根据《执行异议和复议规定》第27条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，应当适用第29条进行审理。[1] 在权利顺位方面，河南高院执行裁决庭认为，案外人执行异议之诉案件的办理应当按照权利的优先性来确定优先保护哪一种权利。权利顺位一般按照被拆迁人安置权>商品房消费者生存权>建设工程价款优先受偿权>担保物权>一般买受人物权期待权>普通债权的顺序来确定。[2]
如前所述，《执行异议和复议规定》第28条针对的是无过错的一般不动产买受人。[3] 结合最高人民法院司法解释及相关案例，本文认为，适用该条应当注意以下要点：1.买受人应当是无过错的一般不动产买受人。可以是自然人，也可以是单位或其他民事主体。2.买受人仅能排除一般金钱债权的强制执行，而不能排除建设工程价款优先受偿权、抵押权等法定优先权。3.买受人名下是否有房产以及有几处房产，均不影响对该条的适用。4.买卖的对象可以是企业或个人等民事主体所有的一切不动产，既可以是住宅，也可以是商业用房等。《执行异议和复议规定》第29条针对的是商品房消费者。合最高人民法院司法解释及相关案例，本文认为，适用该条应当注意以下要点：1.买受人必须是商品房消费者，购房目的是为了满足基本生活（生存）需要，只能为自然人，而不能是单位或其他民事主体。非商品房消费者以及投资购房者，房屋对其纯属商品，没有民生属性，与生存利益无关，其交房请求权属于商业利益，没有理由优于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。案外人系法人或其他消费主体，执行标的系具有投资属性的商铺、写字楼、储物间等不动产的，不适用第29条规定。2.买受人请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权等法定优先权，只得选择适用《执行异议和复议规定》第29条的规定。《执行异议和复议规定》第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。据此，不动产买受人请求排除法定优先权，只能选择适用《执行异议和复议规定》第29条的规定。[4] 3.该条规定旨在保护商品房消费者生存权，买受人如符合该条的规定，可排除建设工程价款优先受偿权、抵押权及其他债权。《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）规定，符合条件的商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权及其他债权。4.买卖的是房地产开发企业出售的商品房，且原则上仅限住宅。5.买受人名下无其他用于居住的房屋。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（（法〔2019〕254号））第125条的规定，“买受人名下无其他用于居住的房屋”既包括在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋的情形，亦包括商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的情形。6.《商品房买卖合同》未经网签或登记备案，不影响合同效力和买卖双方之间的权利义务关系。[5] 7.第29条第3项没有明确规定买受人支付过半购房款的时间节点，一般情况下，以法院查封时间判断商品房买受人在此之前的付款比例是否满足排除执行的条件，当出现合同约定了付款进度或者买方按照人民法院指定方式交付剩余价款等情形时，则应当结合特定情形判断是否符合该项规定。[6] 8.买受人已经支付的款项不满足第29条第3项规定条件，但已经超过40%，且买受人当庭表示愿意将剩余房款交付执行法院或者开发商，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第125条规定：“....如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神”，出于保护商品房消费者基本生存居住需求的考虑，此情形下，可以视作符合第29条第3项规定的条件。[7] 四、《执行异议和复议规定》第28条和第29条竞合情形根据最高人民法院在第156号指导性案例中的裁判观点，当买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时：买受人如符合《执行异议和复议规定》第28条的规定，或者符合第29条的规定，均已具备了请求排除执行的条件；买受人既可以选择适用第29条，亦可以选择适用第28条的规定；人民法院不得因能够适用第29条就自然排斥适用第28条；买受人如选择适用第28条，人民法院就应当对适用第28条的具体情形进行审查，而不得以买受人不符合第29条的规定径行驳回其诉讼请求。需要注意的是，此情形下，如果案涉商品房不存在法定优先权，则买受人如符合第28条或第29条之一，即可排除执行；但是，案涉商品房如果存在法定优先权，则买受人如选择适用第28条，将无法排除执行。这与本文前述分析并不矛盾。最高人民法院在（2023）最高法民申749号案中明确指出， [8] 第28条是规定在金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，该规定中提出异议的案外人并非第29条规定的给予特殊保护的商品房消费者，故第28条规定的案外人主张的权利不能对抗已取得的抵押权。简言之，抵押权人享有的抵押权具有优先性，案外人提起的诉讼即使符合第28条的情形，也不能对抗抵押权的优先性。通过对比第28条和第29条的适用条件，法释〔2023〕1号司法解释施行后，当买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，买受人如选择适用第29条，则须具备 “在一审法庭辩论终结前已经付清全部房款” “在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同” 以及 “所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋” 等三个条件；而如选择适用第28条，则除须具备上述三个条件外，还需具备 “在人民法院查封之前已合法占有该不动产” 以及 “非因买受人自身原因未办理过户登记” 等两个条件。法释〔2023〕1号司法解释第2款规定，商品房消费者对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议的，应当最迟于一审法庭辩论终结前付清全部房款。 [9] 该规定与第29条第3项关于已支付价款需超过总价款50%的规定并不一致。
无论是2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条，还是2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条，都基于“生存利益优于商业利益”的法理，强调仅支付全部或大部分购房款的消费者才能得到特别优待。法释〔2023〕1号司法解释在既往规范基础上，进一步明确并优化，既要求消费者以居住为目的，还要求付清全款，这样能更好地平衡各方利益。[10]
本文认为（仅供读者朋友参考），第29条第3项与法释〔2023〕1号司法解释第2款同为司法解释的规定，参照“新法优于旧法”（“后法优于前法”）原则，应当优先适用法释〔2023〕1号的规定。即，如果买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议，应最迟在一审法庭辩论终结前付清全部房款。
此外，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第125条规定，并参考最高人民法院生效裁判文书的观点（包括但不限于（2023）最高法民终14号民事判决书），本文认为，买受人的付款方式可以是将剩余价款支付给申请执行人，也可以按照人民法院的要求将剩余价款交付执行法院。
