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二、特许人不符合“两店一年”资格要求的民事和行政责任风险 今年6月份商务部、中央网信办、公安部、市场监管总局国家知识产权局发布的《关于完善综合监管制度促进商业特许经营规范有序发展的通知（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）指出，相关部门对特许经营纠纷较为集中的饮品、餐饮、零售等行业，依法依规实行重点监管···定期联合开展商业特许经营专项清理整治，集中曝光、处理一批违法违规案件···监管要与信用状况相结合，根据信用好坏、风险高低确定抽查比例和频次，充分体现了合规的重要性。 本文结合《商业特许经营管理条例》等规定，梳理特许人常遇到的民事和行政风险，供特许经营行业人员参考，促进查缺补漏、合规体系的建设。 《商业特许经营管理条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。此外，特许人应在每年第一季度将其上一年度订立特许经营合同的情况向商务主管部门报告。从行政责任考量，该条规定是一种管理性的强制性规范，如果首次订立特许经营合同之日起15日内未备案，将由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。未按照规定提交特许活动年度报告的，由商务主管部门责令改正，可以处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。从商业经营考量，商务主管部门会将备案的特许人名单在政府网站上公布，潜在投资者也会在投资之前做一定的调查，如果特许项目没有进行备案，则很可能遭到投资者的质疑，进而影响招商，即使合作之后，投资者发现没有备案也可能产生特许纠纷，进而影响商业经营。避免本情形引起的法律风险的成本是比较低的，特许人应当根据规定及时备案，规避风险。此外《征求意见稿》提出，根据《行政处罚法》第三十三条，对未及时备案的特许人进行提醒，初次违规且危害后果轻微并及时改正的特许人，可不予行政处罚；特许人有证据足以证明没有主观过错的，可不予行政处罚，法律、行政法规另有规定的，从其规定；对特许人违规行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对特许人进行教育。而且未按规定备案的违法行为终止于主动备案之日，主动备案后两年内未被发现，行政处罚追诉时效届满，不再予以处罚，都说明即使首次签订特许合同时不满足备案条件而没有备案，在满足条件后要尽快备案而且特许人应当注意做好年度报告事宜。二、特许人不符合“两店一年”资格要求的民事和行政责任风险 《商业特许经营管理条例》第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。民事责任：如果不具备两店一年的资格，订立合同时并未披露，投资人签订特许经营合同并最终影响到合同目的实现的，投资人可以据此解除合同。在（2017）沪73民终18号案中，上海知产法院认为《商业特许经营管理条例》之所以设立“两店一年”的规定，就是因为该指标是衡量特许经营人的经营资源、经营模式是否成熟的外化指标，虽然不是唯一指标，但是非常重要的指标，除非被特许人有其他证据证明其拥有成熟的经营模式···特许人自身从事特许经营活动的情况，特别是是否具备“两店一年”的条件，影响到投资人是否签订合同以及关系到合同目的能否实现，属于应当向被特许人披露的内容。如果特许人不具备“两店一年”的条件但并未向投资人披露，诱使投资人签订特许经营合同并最终影响到合同目的实现的，被特许人可以以特许人信息披露不实为由解除合同。行政责任：对于特许人不具备两店一年的条件从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。关于该条无论是民事责任还是行政责任都是比较严厉的，应当要重视，建议符合2店1年再从事特许经营活动，否则可能没收违法所得，被处10万-50万的罚款，还要面临向被特许人承担损害赔偿责任，得不偿失。对于尚不符合该条件就已经从事特许活动的特许人，应当向投资人履行信息披露义务，尽快开设符合条件的直营店，使自己符合两店一年的条件，同时不断打磨成熟的经营模式，切实为投资者带来利益。根据《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。民事责任：若违反该条规定会导致双方签订的合同无效，特许人要承担返还加盟费和赔偿经济损失等民事责任。在关某与李某特许经营合同纠纷一案中，法院认为，李某和关某签订的合同属于特许经营合同，但是关某作为个人与李某签订特许经营合同，违反了《商业特许经营管理条例》的规定，该条规定属于效力性强制性规定，因此判决李某和关某所签订的合同无效，关某应当返还加盟费9.8万和赔偿李某5万元经济损失。行政责任：特许人还面临着被商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款的风险。不少企业在成立初期会选择将公司商标、著作权等登记在创始人名下。但该操作在涉及特许经营活动时，需要注意要及时做转让或者将商标、著作权授权给企业，然后再以企业的名义进行特许经营，避免承担民事和行政责任。同时一旦被调查，建议第一时间停止违法活动，积极配合调查，如实提供相关材料，主动退还所收取的费用，得到被特许人谅解，争取减少影响。商标是用于识别商品和服务来源，代表了商品和服务的品质、质量。商标可以唤起相关公众的认同，特许经营体系很大程度上就是借助商标这种符号在消费者中树立和传播影响，商标直接影响到特许人和被特许人的根本利益的实现。虽然法律未禁止特许人使用未注册商标，但是在我国通常只有注册商标才能享有专用权。若特许人使用未注册商标，则无法禁止其他单位或个人在相同或者类似的商品/服务上使用与许可商标相同或近似商标，一旦特许项目被抄袭、山寨，维权将举步维艰，在山寨如山的情况下，招商更无从谈起。更为严重的是，如果使用的未注册商标已经有第三人在相同或者类似的类别上注册了相同或者近似的商标，或者商标被第三人抢注，特许人和被特许人的使用行为可能会构成商标侵权，面临着停止侵权、赔偿损失等侵权责任，情节严重甚至可能构成刑事犯罪。在实践中，特许人使用未注册商标通常主要是两种情况：一种是特许人在项目开始之前并未有储备商标，而商标申请流程较长，需要一定的时间，特许人为了避免错失市场先机，因此在没有获得注册商标的时候就开始从事相关经营活动，后续发现由于存在在先障碍或者遭遇被抢注等情况，导致无法获得注册商标；另一种是特许人虽然申请了商标，但是注册核定的商品/服务类别与特许项目的商品/服务不同，同样不能在特许项目上享有商标专用权。在商标合规方面，特许人在项目开始前先布局商标的成本最小。特许人一定要加强商标风险意识，在开始项目之前全面了解商品/服务范围以及未来可能拓展的商品和服务，在核心类别和相关类别进行全面的商标布局，对于在先障碍及时采取措施，在必要的时候可适当申请储备商标，以备不时之需。同时要定期监测是否存在抢注情况，及时采取异议等相关措施，构筑商标护城河。
《商业特许经营管理条例》第二十一条规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日披露特许经营相关事宜，并且特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。在许可期间，特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。民事责任：特许人不仅要在签订合同前30天履行披露义务，而且其披露必须是真实、准确、完整、及时、并且披露义务是持续的。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同，若涉及特许人故意隐瞒真实情况，或者宣传内容存在重大不实、夸张，足以诱使被特许人作出错误意思表示，也能以重大误解撤销合同。在北京视新焦点公司等与杨某纠纷案件，法院认为：视新焦点公司作为特许人，并未提交证据证明其在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向杨某提供了《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的信息。且视新焦点公司披露的“新焦点”商标信息及医疗器械注册证均非视新焦点公司所有，获得视康仪销售权的公司亦非视新焦点公司。且视康仪作为医疗器械，加盟商在经营过程中应当具备相应的医疗资质，而视新焦点公司并未对该关键信息向加盟商进行披露。因此，视新焦点公司···未履行核心信息的法定披露义务，导致杨某无从知悉该项目的全面、完整情况，亦无法对从事该项目的经营风险和盈亏作出客观判断，足以导致其签订特许经营合同的目的无法实现，视新焦点公司的行为已构成根本违约，杨某有权要求解除合同，法院考虑合同履行情况、各方过错程度要求特许人退还加盟费35万。行政责任：特许人未在订立特许经营合同之日前至少30日以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息并提供特许经营合同文本或特许人隐瞒有关信息、提供虚假信息、信息发生重大变更未及时通知被特许人，经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。根据《商业特许经营管理条例》第二十七条规定，特许人在推广、宣传活动中，存在有欺骗、误导的行为，其发布的广告中含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。特许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照广告法的有关规定予以处罚。在沪市监松处〔2022〕272022000413号一案中，松江区市场监督管理局认为：当事人在网站上发布“……盈利预算表迷你（单位）店三年盈利预算（元）63W标准店三年盈利预算（元）104.4W形象店三年盈利预算（元）135.36W旗舰店三年盈利预算（元）197.28W……”等内容广告的行为，违反了特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容，对特许人处3万元罚款。由于我国并未规定特许人要在签订意向书或者被特许人交纳特许经营定金等相关费用之前进行信息披露，因此特许人可以先和当事人签订意向书收取部分意向金（注意要说明该部分费用退还的条件、方式），同时披露特许人及特许经营活动情况等相关信息，到30天期限届满再签订正式的特许合同。同时特许人可以与被特许人约定后续信息披露的时间和方式，例如每季度一次、半年一次，或者一年一次，通过电话、函件、电子邮件、网站公示等方式将相关信息予以告知，甚至可以根据需要披露信息对特许经营的影响的大小约定不同的披露期限。需要注意的是，披露信息之后一定要让被特许人就其所获悉的信息内容出具回执说明并由被特许人签字，一份由被特许人留存，另一份由特许人留存，以便将来发生纠纷之后特许人举证已经履行了披露义务。自查在宣传的过程中特别是网络宣传的内容是否存在欺骗、误导内容，是否含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容，对于不符合规定的宣传及时下架、删除。特许经营中的商业秘密通常是由特许人开发并持有的，可以给持有人带来巨大的利益，往往是企业核心的无形资产，通常表现为产品配方、产品工艺、经营信息、经营策略、客户信息等内容。由于特许经营很大程度上就是复制特许人的成功经营项目，因此在特许的过程中诸多的被特许人甚至被特许人的员工都会不同程度上接触到特许人的商业秘密，特许经营中商业秘密的保护要比一般商业秘密的保护要困难得多，而该等商业秘密一旦泄露，将会对特许人造成巨大不利影响，因此应当重视商业秘密保护，建议做好以下几方面措施：在特许人向被特许人披露信息前、签订特许合同时书面明确约定被特许人和员工的保密义务，包括商业秘密的范围（该内容应当具体、明确）、被特许人应当采取的保护措施，保密期限（只要特许人的商业秘密尚未公开，被特许人无论是否签订特许合同、在特许经营合同有效期间内或是合同终止/解除后均不得透露或超出合同目的使用商业秘密）、商业秘密的使用范围、保密材料的返还（特许经营关系终止/解除时，要注意监督被特许人返还特许经营手册、特许经营商业计划、特许经营商品制作程序、配方及菜单、客户和供应商资料等以书面形式为载体的商业秘密）。建立健全严格的保密管理制度，特别是对含有商业秘密的文件的复制及阅览设定权限，应尽量减少接触人员、严格把控接触流程。另外，还需做好重要涉密场所的管控。定期对特许人员工、被特许人、被特许人员工进行保密制度培训，强化涉密人员保密意识和保密技能，让相关人员清晰意识到一旦泄密将会面临侵权、违约等严重民事后果，甚至可能被追究刑事责任，构筑保密思想防线。协议约定涉密的员工、被特许人及其员工等在离职/合作终止后的负有竞业禁止义务，在任职期间或离职后的一段期限内，不得在与特许人有竞争关系单位任职。需注意若要求离职员工承担竞业禁止义务，需要支付竞业禁止补偿金。内部方面要事先制定泄密事件处理流程和应对预案，以及指定受理泄密事件直接的负责人，一旦发生泄密事件第一时间启动调查、收集固定证据，防止事态扩大。同时，还可以寻求外部帮助：由于商业秘密案件较为专业，因此建议第一时间寻求专业律师帮助，协助向市场监督管理部门举报；构成刑事犯罪的，要求追究侵权人的刑事责任；同时根据泄密情况及时提起仲裁或者起诉等法律措施，第一时间减少泄密范围的扩大。特许经营发展至今，已拥有了较大的市场规模。因其性质特殊，特许经营活动受到较强的行政监管，因此本文特以简洁的文字，对特许经营中常出现的风险点进行分析并给出建议，以期可以帮助到特许人在实际经营中能够查缺补漏，合规运营，使得特许项目良好发展。
邹翠云，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。 邹翠云律师毕业于华东政法大学，获法学硕士学位。邹律师主要从事知识产权和不正当竞争相关业务，包括知识产权民事诉讼、商标行政诉讼、以及知识产权申请等非诉相关业务，为众多知名的影视娱乐公司、动漫公司、互联网公司、银行保险公司、教育培训公司等提供知识产权规划、布局、监测服务，代理公司发起诉讼和应诉，获得客户的高度认可。 联系方式： Tel：13162323552 Email：zoucuiyun@jtn.com
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