如何审查风电EPC合同

漠风lq3ia2xjt1 2023-09-02 发布于甘肃

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风电EPC

风力发电作为清洁能源的主要形式之一，具有重大意义，兼具多重优势。在全球能源结构向低碳化转变、能源消费结构不断优化的背景下，可再生能源需求持续增长的趋势具备确定性。风能凭借其资源总量丰富、环保、运行管理自动化程度高、度电成本持续降低等突出的优势，目前已成为开发和应用最为广泛的可再生能源之一。

相较于传统项目而言，风电项目有着工程规模小、项目分散、工期时间紧、项目合规风险大等特点。在此背景下，EPC模式的优势得以凸显。EPC模式中文意思是对一个工程负责进行“设计 (Engineering) 、采购 (Procurement) 、施工 (Construction) ”。EPC模式即工程总承包企业按照合同约定，统一承包工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责，渐成风电项目建设的主流模式之一。但另一方面，随着EPC模式在风电项目建设中得到广泛应用，风电EPC合同的缔结、履行等过程中暴露出诸多法律风险，诱发法律纠纷，需要对风电EPC合同承包方资质、合同主要条款进行细致审查。

资质要求

在EPC模式下，总承包方需要施工资质和设计资质

合同效力

主流观点对EPC合同的定性决定风电EPC项目是否需要经过招投标程序

合同内容

应当陈列承包范围并划清融资租赁供应商与承包方之间的责任

合同履行

实际运行效果、违约责任的计算、预付款等条款的设置

合同变更

是否和如何设置价款区间和价款调整方法

责任条款

连带责任范围、责任上限值、质量保障责任

其它条款

承包方垫付资金性质

资质要求

风电场工程属于电力工程，其施工和设计分别需要电力工程施工资质和设计资质。

就施工资质而言，根据住房和城乡建设部于2014年发布的《建筑业企业资质标准》，施工方需取得“施工总承包序列”中的“电力工程施工总承包资质”，该资质分为三级，一级资质可承包的工程范围没有限制，二级资质可承担单机容量20万千瓦以下发电工程、220千伏以下送电线路和相同电压等级变电站工程的施工，三级资质可承担单机容量10万千瓦以下发电工程、110千伏以下送电线路和相同电压等级变电站工程的施工。鉴于目前风电机组的单机容量普遍在20MW（即2万千瓦）以下，变电站输出电压一般为110千伏或220千伏，故具有二级电力工程施工总承包资质的施工方一般即能符合要求。

就设计资质而言，根据原建设部于2007年发布的《工程设计资质标准》，取得工程设计综合资质（只分甲级）或电力行业资质（分为甲级、乙级、丙级）的设计单位可承担风电场设计工作，其中，取得了工程设计综合资质和电力行业甲级设计资质的设计单位，其可以承担的风电场设计工作范围没有限制，取得了电力行业乙级设计资质的设计单位，可以承担装机容量100MW（10万千瓦，不含本数）以下和220千伏及以下变电站工程的设计工作，取得了电力行业丙级设计资质的设计单位，可以承担装机容量50MW及以下和110千伏及以下变电站工程的设计工作。目前海上风电场普遍规模较大，一般都超过了100MW，故海上风电场设计单位要求具备综合设计资质或电力行业甲级设计资质，陆上风电场如果规模小于100MW，其设计单位应具备电力行业乙级或丙级设计资质。

作为对比，住建部、发改委2019年发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。该规定对房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包单位提出了“双资质”要求。

法律法规对风电场的总承包单位并未要求必须具备“双资质”。风电场的总承包单位是否需要具备“双资质”主要由发包人决定。实践中的做法则具有多样性，有的同时要求具备设计资质和勘察资质，有的只要求具备设计资质或施工资质其一即可。

合同效力

在签订EPC合同前，是否存在应经未经招投标程序而致合同无效的风险是应重点关注的问题之一。根据《中华人民共和国招标投标法》《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规定，关于风电项目是否强制履行招投标程序，应结合项目性质（如是否关涉基础设施建设、社会公共利益等）、项目价款（如是否达到规定数额、比例标准）、资金来源（如是否来源于国有企事业单位、国际组织等）等方面来进行探讨，必须招标的风电项目，应当经过既定的招标程序方能签订EPC合同。

在我国司法实务中，对于风电项目是否必须经过招投标问题尚存在争议，不同法院判决结果不一，但主流观点为风电项目若达到法定规模标准均属于法定必须招标项目。应当明确的是，实践中法院会适用《建设工程施工合同司法解释》来解决EPC总承包合同纠纷案件，也即认为EPC合同属于建设工程施工合同。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”这也就意味着，即使当事人已经签订甚至履行了EPC承包合同，若属于应当履行招投标程序的强制性范畴（如EPC总包合同金额超400万元）而未依法进行招投标的项目，仍将面临合同被认定为无效的法律后果。

因此，为避免因未经招投标程序而导致合同无效的风险，EPC合同签订前需谨慎确认合同所涉项目是否属于必须公开招标的项目，通过项目所在地政府主管机关或者行业协会等正规渠道获取招投标信息，避免未经招标程序直接签订EPC合同的情形。

合同内容

总承包方的义务

Obligations

风电项目EPC合同如若未具体划清发包方与总承包方间的工作界限往往容易引发纠纷。EPC合同中采用“等”字进行模糊约定，或者是具有扩张解释的口袋条款，均是潜在风险，而这往往又是容易忽略的重要问题。

因此，在签署EPC合同时需尽可能具体明确合同的承包范围。若文字形式难以详尽表述，可考虑以附件形式将图纸、清单等附于合同尾部，还可以考虑采用否定列举的方式，明确合同范围排除的事项，在合同范围条款处尽量避免类似“等”字的模糊约定，充分考量合同范围条款是否有扩张解释的可能。应核实投标报价的项目工作范围与合同中表述的内容是否一致，合同工作范围描述是否准确，切忌出现诸如“另有规定外的一切工程”、“承包人可以合理推知需要提供的为本工程实施所需的一切辅助工程”之类含糊不清的工程范围描述。此外，在实践中还可能存在发包方将一个完整的项目分段招标的情形，此时需要特别注意合同约定的工程范围与其他方的工程范围之间的界限划分和接口是否合理。

风电EPC合同的价格

Price

EPC工程合同的价格形式总是采用固定总价形式，即总承包人承诺总价包干，投资人控制总造价。

需要特别注意的是风电场设备的采购。风电场的设备主要包括：风电机组、升压变电站电气设备、集控中心电气设备、电缆等。风电场的设备价格占工程总价的比重往往较大。一些EPC合同中，总承包人的合同总价中包含了设备采购价，设备的买方就应该是总承包人，总承包人就设备及工程整体向发包人负责，发包人与设备的卖方不发生关系。

然而实际情况并不如此，风电场主要设备均是由发包人直接招标购买，总承包人根据发包人确定的暂估价计入包干总价。唯其如此，发包人才能使用融资租赁的方式解决设备购买的资金问题。融资租赁是风电场投资中比较常用的融资手段，风电场投资人作为承租人，提供资金方作为出租人和设备买方，设备生产产家作为卖方参与这一融资关系。如果总承包方直接作为设备采购方，融资租赁合同的承租方就要变成总承包方，而总承包方建设完成后又需要退出这一关系，就无法完成融资租赁合同的履行。虽然总承包方不直接作为设备的买方，但是设备是由总承包方参与选定的，因此设备质量、功能将纳入总承包合同中，由总承包方一并向发包方负责。

相关条款需要特别注意，如果约定不明，电风场无法达产时，由于总承包方与融资租赁设备供应商之间关于设备质量、性能的质量责任边界不清晰，可能出现推诿责任的情况。

合同履行

承包方义务的履行

Performance

风电EPC项目中合同持续周期较长，总工期涵盖设计、采购、施工等总承包的各阶段，但EPC项目施工进程可能受到多种不可预测的因素影响，相比于传统项目，风电 EPC项目工期延误风险较高。风电EPC项目不仅要完成工程建设，还需通过试运行和相关验收，并消除缺陷项目后才能正式投入运营，以确保性能参数等各项指标符合合同约定以及并满足网发电要求。因此EPC项目竣工前往往还需完成启动验收、试运行验收、并网验收、竣工验收等环节，工程的实际竣工日期在实践中往往会出现争议，进而影响到工期计算、价款结算、质保期起算、工程风险转移等诸多方面的问题。

风电项目工程竣工验收较为复杂，包括升压站启动和移交生产两个“规定动作“。然而，以上验收环节，只是能够证明风电场运行正常，但未涉及运行效果，发包人在签约时对合同履行的预期可能得不到充分满足。

为了规避上述风险，在EPC合同签订时，如能在总承包工程合同的验收环节约定运行效果，例如保证值承诺，则对发包人而言更加有利。但是，风电场的运行效果又受到天气因素的极大影响，如约定运行效果的验收条款不加限制条件，则对总承包方又太过苛刻。同时应当就竣工日期及误期罚款等可能带来的风险予以充分考量，明确约定计划竣工日期及实际竣工日期，比如实际竣工日期可以考虑以发包人签发的接收证书中确定的日期为准。

发包方支付价款的义务

Payment

风电EPC项目通常较为复杂且涉及环节通常较多，这就要求总承包方需要对项目全流程进度精准把控，在过程中承担较高的资金风险。如果EPC合同价款支付条款设置不合理，发包方不能及时、足额地支付价款，可能会导致工程延误或成本增加等风险。风电EPC合同普遍存在以预付款、进度款方式支付价款的形式。比如实践中，部分EPC合同以并网验收为付款节点，如项目涉及规模变更或终止或未能取得保障性并网指标等因素而延迟并网，则该付款节点会对总承包方存在较大不利风险。

为了防范上述风险，在EPC合同中，可以考虑设置发包方支付一定的预付款和质保金，与发包方约定按照成本支出或完工进度支付价款，需保证进度款支付和工程进度的一致性。约定的预付款不宜过低，至少应达总价款的10%，质保金往往应在5%至10%之间，其余工程款按照工程进度支付。其次，总承包方可以考虑在EPC合同中设置停工条款，明确规定如果在款项应支付日期后多少天内，经总承包商催告，仍然没有支付工程款项，造成的工程延误责任由业主负担，且总承包商可以随时中断施工，直到业主付清应付的工程款项，应明确暂停的期限、暂停期间费用的支付等具体内容。此外，在签订合同条款时，总承包方要考虑对发包方延期付款也规定一定的违约责任或约定罚息，关注发包方是否有足够的支付能力、资金来源是否可靠等，发包方的付款能力问题是总承包方可能面临的一大问题，应在确认发包方具备付款能力的前提下签订合同。

合同变更

风电项目EPC合同多采用固定总价模式。但EPC合同往往履行周期较长，履行过程中的诸多风险因素均涵盖在固定的总价内，且合同中多会对合同价格的调整进行限制，故履行过程中合同价款往往再难调整。此外，总承包方为满足发包人要求及规范标准，可能会做大量的设计优化工作，或者在设计、施工阶段对原招标方案进行修改或优化。因此，现场实施工程量与合同清单量或存在较大差异，从而影响最终合同报价。

因此，在签订EPC合同时，要充分考虑后续可能存在的变动情况。比如在EPC合同中明确设备、原材料的材质要求、采购价格区间等。此外，还应该明确合同价款的调整办法，完善延期开工的费用补偿、工程变更的费用补偿、价格上涨等的调价条款。一方面，若EPC项目因发包方筹措资金等原因延期开工，合理设置延期开工的费用补偿或调价条款才能更好地保护总包方的利益；另一方面，若明确后续合同履行过程中设备、原材料的采购价格等变动超过区间，则应考虑发包方追加款项的事宜，至少合同中需对费用补偿有明确的程序性规定。

在合同中合理、审慎约定变更条款另一重要优势是避免正当行使合同变更权被认定为招投标合同的实质性内容变更。多数风电EPC项目总包合同金额由于超过法定数额，而必须经过招投标程序。按照《招标投标法》第四十六条的规定，“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”司法实践中的共识是，工程价款、工程质量和工程期限属于建设工程施工合同的实质性内容。依据上文分析所得结论，风电EPC合同一般应当认定为建设工程施工合同。在建设过程当中，如工程价款、工程质量和工程期限达成变更协议，则变更协议有可能被司法机关认定为招投标合同的实质性内容变更，进而认定变更协议无效。

责任条款

对于EPC合同中的误期违约责任条款，应重点关注工期和罚款的计算方法是否合理、违约责任是否包含间接损失、罚款的费率是否合理或过高或重复计算、罚款是否规定了累计最高限额等。计算承包方逾期竣工违约责任时，违约责任应当包含电费损失并明确电费的计算方式。

总承包联合体的连带责任范围。在缔约过程中，总承包联合体的连带责任范围应限定为基于未履行工程总承包合同中原给付义务而产生的次给付义务。所谓原给付义务即合同上原有的义务，包括主给付义务中的工程设计、安全生产、按照工期完工、交付符合合同约定质量标准的工程、工程保修，从给付义务中的发票开具、成品保护等。所谓次给付义务即原给付义务在履行过程中演变而生的义务，包括主给付义务中的工期延误赔偿、不符合合同约定或质量瑕疵的损害赔偿、不履行保修义务的赔偿、合同不履行或解除后的恢复原状义务，次给付义务中的不履行合同义务的损害赔偿。连带责任的范围不当然等同于EPC合同的全部义务。

责任上限值。在工程总承包联合体当中，总承包联合体各方需要承担连带责任。由于勘测设计费占合同额较低，同时设计单位以轻资产著称，在承担联合体连带责任时可能出现以有限收益承担过高工程建设责任的情况。因而，就设计单位而言，应当在合同中设置合理的违约责任限额，约定对设计单位承担责任的上限值。通常而言，承包方责任上限范围是EPC合同价格的10%-30%.

承包方对所采购设备的质量保障责任。若承包方为项目所采购的风机等设备存在质量问题也将导致项目实际发电量的减少，甚至是项目的停产，且对已安装的设备进行更换也将产生较大的费用支出。因而在EPC合同中对这一部分责任也应进行明确约定。

其它条款

先行垫付资金的性质。风电EPC合同在履行过程中，承包方可能为项目先行垫付资金。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十五条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。因此需要明确约定利息的有无问题，并且在约定利息计算条款的情况下注意调整过高的利息计算标准。