物业管理法律纠纷与风险规避 深圳房地产和物业管理进修学院 李钊焦点房地产网李钊博客主页http://blog.focus.cn/~liz
hao我的电子邮箱lizh1181@yahoo.com.cn 劳动合同法带来的法律冲击强制性签订无固定期限劳动合同规章制度不可
片面制定，须与工会协商不签订书面劳动合同，将面临高昂的成本试用期限制严格，违法试用要付赔偿金违约金法有限制，不得自由约定劳动者解约
情形扩大，影响企业用工安排裁员时规定强制留用人员，不利企业用人决策劳动合同期满终止也要支付经济补偿，增加企业用工成本强制性购买社会
保险劳动合同中必须签社会保险条款 ，社会保险条款是劳动合同的必备条款违法辞退员工，应加倍支付经济补偿违法劳务派遣，用工单位风险增加
物权法带来的法律冲击有利的方面：重新界定了不动产所有权的构成以建筑物区分所有权构筑了物业管理的理论体系与法律制度限制了业主大会的成
立与业主委员会的选举明确了业主不得以放弃权利不履行义务明确了共有部分、共同管理权利不得单独处分清晰地界定了车库、车位所有权的归属赋
予了业主的诉讼权利扩展了相邻关系以及地役权的内容不有利的方面：限制了业主大会之成员权限制了业主大会的成立与业主委员会的选举在业主决
策程序中增加了业主总人数的投票要求增加了专项维修资金使用的难度混淆了共有权与共用部分的概念混淆了管理人与管理服务人的概念混淆了管理
规约与业主公约的概念专有部分、共有部分界定不清没有赋予业主大会、业主委员会的诉讼主体资格相邻关系、地役权的内容粗糙不明晰不动产所有
权的构成建筑物区分所有权的构成业主的建筑物区分所有权 《中华人民共和国物权法》第六章专有部分享有所有权。俗称“专有权、私有权”专有
部分以外的共有部分享有共有权。因这种共有为“按份共有”故亦称“共用部分的持份权”专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利。也称“业
主大会组织的成员权”《物权法》与原《物业管理条例》的区别业主共同决定的事项通过条件，与原《物业管理条例》的区别：原《条例》的2/3
投票权《物权法》的双2/3《物权法》与原《物业管理条例》的区别业主共同决定的事项通过条件，与原《物业管理条例》的区别：原《条例》的
“双过半”《物权法》的“新双过半” 业主与非业主使用人身份界定业主……《中华人民共和国物权法》规定的建筑物区分所有权人
……《物业管理条例》规定的房屋所有权人非业主使用人……物业使用人、住户、租户等不动产所有权……按国际惯例以产权证书确认没
有办理产权证书……签订了售房合同 发展商将客观上已经交付了房屋 业主业主非业主的界定严格以产权证书（或售房
合同）和《中华人民共和国婚姻法》界定业主总人数未婚人士已婚，属于夫妻个人财产已婚，属于夫妻共同财产夫妻产权证书署名者夫妻产权证书未
署名者夫妻共同财产办理了产权登记 业主业主身份类别没有办理产权登记 夫妻个人财产对于不动产物权：其依法律行为而发生变更者，按照物权
法不动产统一登记规定，即无论其所有权的移转，担保物权、或用益物权的设定，及不动产物权的抛弃，均须经登记，始生效力非依法律行为而取得
不动产物权，如继承、强制执行、公用征收、法院判决等，非经登记，不得处分管理人 业主 业主大会
业主委员会 政府主管部门及相关部门管理服务人 物业管理公司管理服务人，是指
业主大会决议、决定或管理负责人或业主委员会雇佣或聘任选聘而执行建筑物管理维护事务者共用部分是建筑物区分所有权的核心重要问题共用部分
之存在是物业管理存在的前提基础专有部分与共用部分之范围界定确定专有部分与共用部分范围对物业管理的意义与作用：内容：专有部分——专项
服务、特约服务 共用部分——常规服务责任：专有部分——业主自己负责
共用部分——物业管理公司、业主大会及业主委员会分别负责费用：专有部分——业主自己承担 共用
部分——物业管理费、专项维修资金、业主大会及业主委员会决议的分摊权利与义务不同有利于解决纠纷专有部分范围：以建筑物天花、地板、墙体
的中心为界所围成的立体空间墙体地板天花墙体中心线专有部分之中心说专有部分范围：以建筑物天花、地板、墙体所围成的立体空间墙体地板天花
墙体中心线专有部分之空间说专有部分之最后粉刷层说专有部分范围：以建筑物天花、地板、墙体的最后粉刷层所围成的立体空间最后粉刷层也称为
抹灰层或批宕层各种管线的共用部分与专有部分划分专有部分是指在建筑物中依法取得的独立使用并具有排他性独立空间或区域，包括为这些空间和
区域专用的计量设施和管线接驳终端以内的相关设备设施 共用部分是指物业管理区域以内，专有部分及市政设施以外的，属于全体业主或两个及以
上业主共同所有、共同使用的场所、空间、设备、设施住宅共用部位，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主
及与之结构相连的非住宅业主共有的部位一般共用部位包括：住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通
道等共用设施设备，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备一般共用设施设备包括：
电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等架空层、停车
场、会所、绿地所有权屋顶外墙地下室外墙停车位DEFCBA楼梯建筑物区分所有权的法律关系
专有部分
建筑物
物权关系 共用部分（共有部分）
所有权
基地
使用权（地上权、租赁权等）
业主大会（区分所有权人集会）建筑物区分所有权 管理人
业主委员会 管理组织
业主、物业使用人
管理服务人（物业管理公司）
《物权法》--------------国家基本法律
《物业管理条例》-----
国家行政法规 规范基础 各地方物业管理法规
管理规
约（业主公约)
业主大会决议、决定
单独
所有、专有 专有部分 建筑物区分所有权之标的
适用于不动产物权规定
使用 区分所有权人专用
约定共用
由区分所有权人按应有部分共有所有权
不属于专有之建筑物部分（如楼梯间、消防通
道、屋面、外墙等）
法定 建筑物之附属物（如排水、防火、空调、管线
等设备）
建筑物之附属设备（如消防栓、天井、共有停 共用部分
分类
车场、游泳池） （共有部分） 约定 附属建筑物（如别栋建筑物的仓库、车库）
约定专有部分（如交谊厅、会所、会议室）
全体共用（大共）
部分共用（小共） 售房合同约定
共用部分之专用权（约定专用） 管理规约约定
业主大会决议（物业服务合
同）约定
得为单独所有权之标的
专有部分 要件： 构造上及使用上独立性
使用 专用
共用（约定） 区分所有
建筑物
范围： 专有部分及市政设施以外之其他部分
不属于专有部分之附属物 一
体
依约定：无约定依专有部分比例 性 共用部分 持分占有 作为分
担共用部分负担的准则、依据
使用 共用（原则） 基地
专用（法律、规约、约定）
特色
不得分割
不得单独处分，共用部分持分权应随
专有部分所有权之转移而转移
不得独立办理产权登记前期物业管理过程中的法律风险
合同终止与移交纠纷保修责任与纠纷物业服务收费纠纷维修保养纠纷专项维修资金挪用纠纷前期物业服务合同所造成的管理危机其表现为：发展商与
业主之间纠纷不断装修管理不规范埋藏隐患物业管理收费纠纷频频发生业主大会、业主委员会滥用权利物业管理公司侵害业主合法权益业主大会、业
主委员会不按法定程序成立、运作非业主滥用业主权利物业管理公司之间恶性竞争善用合同技巧方能有效防范合同纠纷前期物业服务的概念前期物业
服务是指业主、业主大会或业主委员会首次与物业服务企业签订《物业服务合同》生效之前，由开发建设单位选聘物业服务企业所进行的物业管理服
务 选聘物业服务企业的主体……开发建设单位 而非业主、业
主大会、业主委员会选聘物业服务企业的时间……首个业主入住之前
……业主签订售房合同之前前期物业服务期间……早期介入+业主入住后的日常物业管理服务前期物业管理与正常物业管理规
划设计阶段房地产项目可行性研究阶段房地产项目开发阶段物业承接查验阶段成立业主大会、选举业主委员会阶段前期物业管理服务阶段正常物业管
理服务阶段竣工验收阶段建设施工阶段业主二次装修阶段业主入住阶段物业日常服务阶段首个《物业服务合同》生效物业日常服务阶段前期物业服务
合同终止物业管理早期介入阶段物业预售、销售阶段在前期物业管理期间，物业管理企业从事的活动和提供的服务，既包含物业正常使用期所需要的
常规性服务内容又包含物业共用部分承接查验，业主入住（入伙），装修管理，工程质量保修处理，物业管理项目机构的前期运作，前期沟通协调等
前期物业管理的特殊内容前期物业服务合同的特征前期期限的过渡期要特别注重保护前期业主的利益前期物业服务合同具有风险性合同由发展商与物
业管理企业签订，而发展商从业主授权或认可（追认）获得签订合同资格双务合同有偿合同必须是书面合同，要式合同前期物业服务合同的主要内容
?前期物业服务合同的当事人?前期物业服务合同的标的?前期物业服务合同的数量?前期物业服务合同的质量?前期物业服务费用?前期物业服务
合同的履行期限?前期物业服务合同的违约责任签订前期物业服务合同应注意事项物业的承接验收物业服务费用与早期介入的报酬物业的保修责任前
期物业服务合同的终止 开发商在物业管理活动中权利义务以建造者身份依法承担物业建造的最终质量责任按照规划设计要求，依法完善配套设施不
得擅自改变、保留、处分物业之共用部分依法兑现售房中的承诺依法承担物业房屋的质量保修责任依法无偿提供必要的物业管理用房以空置房的业主
身份，依法享有业主的权利，履行业主的义务，承担业主的责任依法交纳住宅专项维修资金依法承担前期物业管理工作 物业房屋的质量保修责任施
工工程的房屋质量保修责任房屋买卖的房屋质量保修责任装修工程的房屋质量保修责任维修工程房屋的质量保修责任房屋的最低保修期间:1. 建
筑物基础设施、地基基础、主体结构,为设计文件规定的该工程合理使用年限;2. 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏
,为5年;3. 供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;4. 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年;5. 其他项目的保修
由合同双方合同约定. 开发商承担的前期物业管理工作销售物业之前制定《业主临时管理规约》，业主签署书面承诺书鼓励招投标选聘物业服务企
业,对前期住宅物业管理实行强制性招投标与物业服务企业签订书面《前期物业服务合同》售房合同包含《前期物业服务合同》约定内容《前期物业
服务合同》可以约定期限，但《物业服务合同》生效《前期物业服务合同》终止无偿提供必要的物业管理用房办理物业共用部分移交承接查验手续前
期物业服务与物业管理早期介入服务早期介入是从房地产项目的可行性研究阶段开始到物业竣工完成，且物业交付于业主，业主入住之间物业服务企
业为开发建设的物业项目提供的物业管理服务活动早期介入贯穿于房地产项目的可行性研究阶段、规划设计阶段、建设阶段、竣工验收阶段、销售阶
段、业主入住阶段等各个阶段的全过程 前期物业服务期间……早期介入+业主入住后的日常物业管理服务区别：服务的目的与作用不同服务的对
象与承担的责任不同服务合同签署的主体不同早期介入物业服务企业的服务对象是……开发建设单位，而非业主 ? 小区安全问题所造成的管理危
机 其表现为：业主家中频频被盗危及业主人身安全车辆被盗保安或员工监守自盗侵犯业主利益高空抛物造成伤害电力突然中断、火灾、浸水
、爆炸等意外事件发生衡阳火灾教训安全是物业管理公司的最大的效益物业管理中安全责任《物业管理条例》第四十七条规定属于安全防范责任不属
于安全保证、保障、确保责任——不要瞎承诺业主、住户、业主大会、业主委员会、居委会的安全防范——邻里守望《物业管理条例》第三十六条明
确规定：“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”试从经济赔偿的角
度分析，这其中物业服务企业应承担那些相应的法律责任？ 违约责任与故意责任、重大过失责任 物业管理中的保管合同保管，也称寄托、寄存、
委托占有寄托：保管合同期满后保管人将保管物品返还被保管人的行为寄托占有（保管合同）构成的三个要件：1. 被保管人要合法的拥有保管物
品2. 被保管人必须将保管物品的实际控制权、排他占有权交付给保管人3. 保管人自愿接受和自愿控制保管物品，并愿意承担保管物品损坏或
丢失的赔偿责任 ? 物业管理收费所造成的管理危机 其表现为：不公布账目，忽视业主知情权乱收费供水、供电等代收代交收费引发审计
发现财务账目混乱物业管理费擅自或单方提价财务丑闻电梯收费不规范造成欧陆经典教训物业管理公司不具备收费资格阳光财务有效增强业主物业管
理消费意识物业管理中的供水、供电合同供电、供水等市政企业 在物业管理活动中的权利义务《物业管理条例》第四十五条、第五十二条明确规
定了供水、供电等市政企业的权利义务……向最终用户服务、向最终用户收费供电、供水合同可以是书面合同，也可以是事实合同停电、停水的侵权
责任 ? 新法律、新法规实施所造成的管理危机 其表现为：《中华人民共和国物权法》的颁布实施《中华人民共和国劳动合同法》的颁布
实施《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的颁布实施《物业管理条例》的修改《物业服务定价成本监审办法（试行）》的颁布实施《物业服务收
费管理办法》的颁布实施《物业管理师制度暂行规定 》的颁布实施《物业服务企业资质管理办法》的修改《住宅专项维修资金管理办法》的颁布实
施物业管理最新法规解读《物业管理条例》的修改 379号国务院令-------504号国务院令第十条增加了“街道办事处、乡镇人民政府
”的指导与监督删除了第十条第二款第十一条业主大会职责修改成“下列事项由业主共同决定”第十二条投票权方式与《物权法》一致第十九条修改
保持与第十条一致物业管理企业修改为“物业服务企业”《物业管理条例》的修改 业主公约修改为“管理规约”，业主临时公约为“临时管理规约
”第十五条业主委员会由业主大会执行机构修改为“业主委员会执行业主大会的决定事项”《物业服务定价成本监审办法》 国家发展改革委、建设
部2007年9月10日颁布“发改价格［2007］2285号”适用对象：政府指导价确定物业服务收费标准，即物业服务社会平均成本负责：
政府价格主管部门组织实施，房地产主管部门配合物业服务定价成本监审原则： 合法性原则 相关性原则
对应性原则 合理性原则物业服务定价成本构成： 人员费用共用部分日常运行、维护费用绿化养护费清洁卫生费秩序维护费保
险费用办公费用管理费分摊固定资产折旧费经业主同意的其它费用物业服务成本支出情况： 《物业服务企业资质管理办法》的修改 125号建设
部令-------164号建设部令删去第十七条、第十八条、第二十二条，即有关企业资质年检的相关规定物业管理企业修改为“物业服务企业
”《住宅专项维修资金管理办法》的出台 建设部、财政部之行政规章，以165号建设部令出台，2008年2月1日起施行替代建设部、财政部
1998年颁布之《住宅共用部位、共用设施设备维修基金管理办法》《住宅专项维修资金管理办法》与《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理
办法》之变化：■概念：“维修基金”变脸“专项维修资金” 新《办法》第2条规定，本办法所称住宅专项维修资金是指专项用于住宅共用部位、
共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金旧《办法》第四条规定，凡商品房和公有住房出售后都应建立住宅共用部位、共用设施设备维修
基金 解读：由“基金”改为“资金”，在概念上实际更体现了保障安全性的特点，即强调了专项资金的安全性和不允许交易及挪用基金不能使用本
金只能使用增值部分；而资金不但可以动用本金也可以动用所产生的增值收益且可进行续交，以满足房屋长期性维修之用 ■缴存额依据标准：由“
房款”变为“建安费” 新《办法》第7条规定，商品住宅、非住宅的业主按照所拥有的建筑面积缴存维修资金，每平方米建筑面积缴存的首期专项
维修资金是当地每平方米建筑安装工程造价的5%至8%旧《办法》规定，房屋维修资金是根据多层房屋按购房款的2%、高层按购房款的3%来缴
存解读：这体现了一种更科学的公平性，不再因为房价的高低不同而出现了同一楼上的住户所缴维修资金不同的非正常现象。 ■公有住房维修资金
：缴存期限得到明确 新《办法》第12条规定，已售公有住房单位应当在办理房屋入住手续前将首期维修资金存入公有住房专项维修资金专户或交
由售房单位存入专户；公有住房售房单位应当在收到房款之日起30日内，将维修资金存入公有住房专项维修资金专户而在此之前，并没有明确的规
定新《办法》更有利于开展对房改房、公有住房维修资金的归集 解读：使公有住房的维修有了明确可靠的保障，减轻了对公有住房的财政依赖■有
利于业主大会发挥作用新《办法》中，从交付到法律责任，都有关于业主大会和业主委员会的明确规定条款规定了业主委员会的监管责任解读：对于
维修资金的使用、监管，代表业主的业主大会和业主委员会有非常重要的责任，业主大会只有真正发挥其作用，才能实现业主的共同意愿，保障业主
的权益有助于民主、公正，为业主大会和业主委员会发挥作用、履行职责提供依据■住宅维修资金：可购买国债增值 新《办法》第27条规定：“
下列资金应当转入住宅专项维修资金滚存使用：（一）住宅专项维修资金的存储利息；（二）利用住宅专项维修资金购买国债的增值收益；（三）利
用住宅共用部分、共用设施设备进行经营的所得收益，但业主大会另有决定的除外；（四）住宅共用设施设备报废后回收的残值。”旧《办法》第8
条规定“维修基金存入维修基金专户起按规定记息，维修基金利息净收益转作维修基金滚存使用和管理。” 解读：住宅维修资金滚存使用范围明显
扩大，有助于增加维修资金的来源途径，一定程度上提高了资金的增值收益能力，减轻了业主负担 ■未缴维修资金，不得将房屋交付购买人 新《
办法》第13条规定：“未按本办法规定缴付首期住宅专项维修资金的，开发建设单位或公有住房售房单位不得将房屋交付购房人”旧《办法》中，
缺少相应的条款 解读：规定了业主缴存房屋维修资金的约束性条例，可以进一步约束开发建设单位在初始登记和转移登记前完成房屋维修资金的缴
存手续，让一些不缴维修资金的业主无空可钻 ■续缴时间：余额不足首期缴存额30%时 新《办法》的第12条和第15条，分别对房屋维修资
金的使用管理作了详细的规定：一是业主大会成立前的使用程序，二是业主大会成立以后维修资金的使用程序。第17条还明确规定了“业主分户账
面住宅专项维修资金余额不足首期缴存额30%的，应当及时续缴。”旧《办法》只是规定了“维修基金不敷使用时，按业主占有的住宅建筑面积比
例向业主续筹” 解读：细化了维修资金使用管理程序，明确了不同阶段的管理责任和使用权限，同时明确了续缴的额度，更加明晰透明，让业主更
明白 ■挪用维修资金：情节严重追究刑事责任 新《办法》第35条至40条规定：一是买受人未缴房屋维修资金，但开发建设单位或公房售房单
位将房屋交付买受人的，由县级以上房地产主管部门责令限期改正，逾期不改的，处以罚款二是挪用维修资金的，没收非法所得，并处以挪用金额2
倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任；物业服务企业挪用维修资金，情节严重的吊销其资质证书三是对房屋维修资金各级管理部门挪用维修
资金的具体惩处办法也做了详细规定旧《办法》在第18条规定，维修基金代管部门构成犯罪的，应依法追究刑事责任，并没有没收非法所得和处以
罚款的规定。 风险管理理论风险管理的概念风险意识的淡薄常常为企业发展带来巨大的隐患，风险管理的落后更是阻碍了企业发展的进程风险管理
是指未来的不确定性对企业实现经营目标的影响即企业围绕总体经营目标，通过在企业管理各个环节和经营过程中执行风险管理的基本流程，培育良
好的风险管理文化，建立健全全面风险管理体系，包括风险管理策略、风险理财措施、风险管理的组织职能体系、风险管理信息系统和内部控制系统
，从而为实现风险管理的总体目标提供合理保证的过程和方法风险管理贯穿于物业管理企业物业服务各个阶段的全过程物业管理之全面风险管理的总
体目标：一是确保将风险控制在与总体目标相适应并可承受的范围内二是确保内外部，尤其是企业与股东之间、企业与业主之间 实现真实、可靠的
信息沟通，包括编制和提供真实、可靠的财务报告三是确保企业遵守有关法律法规，既是有瑕疵的法律也必须遵守四是确保企业有关规章制度和为实
现经营目标而采取的重大措施的贯彻执行，保障经营管理的有效性，提高经营活动的效率和效果，降低实现经营目标的不确定性五是确保企业建立针
对重大风险发生后的危机处理计划，保护企业不因灾害性风险或人为失误而遭受重大损失在开展全面风险管理工作的同时，既要注意防范风险，也要
注意把握机会，将开展风险管理工作紧密结合，把风险管理的各项要求融入企业管理和业务流程中 一般风险可以分为：战略风险、财务风险、运营
风险、法律风险等风险也可以分为：纯粹风险和机会风险风险管理模式风险评估风险识别风险决策风险规避风险控制风险转嫁风险保险风险承担风险
管理初始信息风险管理初始信息风险信息……以贯穿风险管理整个流程的决策活动所需要的信息良好的风险管理需要真实、准确、及时和完整的风险
信息为基础风险管理初始信息是风险评估的基础，能帮助企业分析风险的动因、风险影响目标的路径、风险事件的表现、各类风险之间的相互关系，
判断风险发生概率、影响程度等重要属性，为企业明确风险管理目标、确定风险管理重点等决策行为提供支持风险评估……包括风险识别、风险分析、风险评价三个步骤风险评估过程中要采取科学的评估方法，采取定性与定量相结合的方式，特别注意发现各风险之间的自然对冲、风险事件发生的正负相关性等组合效应应根据对风险发生可能性的高低和对目标的影响程度的评估，绘制风险坐标图，对各项风险进行比较，初步确定对各项风险的管理优先顺序和策略企业应对于风险管理信息实行动态管理，以便对新的风险和原有风险的变化重新评估风险管理策略风险管理策略……是指企业根据自身条件和外部环境，围绕企业发展战略，确定风险偏好、风险承受度、风险管理有效标准，选择风险承担、风险规避、风险转移、风险转换、风险对冲、风险补偿、风险控制等适合的风险管理工具的总体策略，并确定风险管理所需人力和财力资源的配置原则风险管理解决方案企业应注意风险管理策略，针对各类风险或每一项重大风险制定风险管理解决方案企业制定风险解决的内部控制方案，应满足合理性的要求，坚持经营策略与风险策略一致、风险控制与运营效率及效果相平衡的原则，针对重大风险所涉及的各项管理及业务流程，制定涵盖各个环节的全流程控制措施企业制定内部流程控制措施，一般至少包括以下内容：建立内部控制岗位授权制度建立内部控制报告制度建立内部控制批准制度建立内部控制责任制度建立内部控制审计稽核检查制度建立内部控制考核评价制度建立重大风险预警制度建立健全以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建立重要岗位权力制衡制度，明确规定不相容职责的分离风险管理各阶段流程图风险确认直接和间接的效果 风险管理重要性的评估 承受风险的层面 重大的可能损失(MPL) 可能的最大损失(PML)自然环境政治及法制环境意识及沟通因素社会经济环境营运环境风险评估风险控制资产风险类别风险规避避免损失降低损失程度风险保留风险转移信息管理风险环境分析方法风险损失的划分法律 社会 经济定量分析 定性分析损失严重程度 损失频率实质资产风险 人力资源风险 法律责任风险 金融责任风险救助酬金 损失取代 备份 危机／灾难应变计划 危险隔离保险效应 对冲 非保险金融风险转移 贸易信贷工具企业社会责任金字塔慈善义务道德义务法律义务经济义务物业管理之风险管理谢谢大家 |
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