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【按】笔者先前写过一篇《小议醉酒型强奸案件的主客观要件》的短文，主要是基于在办案过程中，接触到部分司法工作人员对一些并不符合犯罪构成要件的实务观点理所当然地视为正确，导致本该清晰的犯罪边界问题被模糊化。具体而言，是将被害人醉酒与不知反抗或无力（不能）反抗以及刑法中的“违背意志”三者概念混同，认为只要查明被害人在性行为期间处于醉酒状态即可认定行为人构成强奸罪。后在该案庭审辩论环节，笔者亦发现公诉人存在概念混同情况，比如当笔者指出本案能证明违背意志的证据仅有被害人陈述，但其陈述却被客观证据证伪或是存在重大疑点时，公诉人却以现有证据足以证实被告人“未征得被害人同意”来回应。因此，笔者在上述文章观点基础上作了浓缩，力图以最简短的方式阐述“醉酒、未经同意、违背意志”三者的逻辑关系，并提出在办理此类案件中应当重点审查的两个方面。现将辩护词中涉及具体案件证据的内容剔除后予以分享。希望为今后办理此类案件厘清概念、把握重点提供参考。
被告人翁某某强奸一案刑事辩护词 审判长、人民陪审员： 浙江震瓯律师事务所接受被告人近亲属委托，由我依法担任其辩护人。为了维护被告人合法权益，在前面庭审质证的基础上发表以下辩护意见。一、强奸案中“醉酒、未征得同意、违背意志”的概念辨析由于本案争议焦点在于事实和证据，因此辩护人把辩护重点放在了质证环节上面，并用了近7000字，从七个方面对被害人陈述的真实性提出异议，以及对其他证据的关联性和真实性提出异议。相信如果合议庭意识到构成控方核心证据的被害人陈述的真实性存在重大疑问，那么接下来似乎不需要再展开进一步的辩论。但是，基于前期沟通情况以及刚才公诉意见，辩护人不得不认为：控方的论证逻辑基础是“只要趁被害人喝醉的情况下未经同意与之发生性关系就构成强奸”。如果这一论断成立，那么辩护人提出的被害人究竟是全部还是部分丧失意识、有没有反抗能力、事前和事后有何表现这些问题，甚至包括被害人陈述在细节方面的真实性问题，都会变得无关紧要，因为被害人喝醉是无争议的客观事实。也就是说，公诉人的论证逻辑是否成立，直接关系到控方的证明标准问题，因此，对这一论断进行辨析十分必要。根据现行刑法及通说，行为人必须采取暴力、胁迫或其他足以令被害人不能、不敢、不知反抗的积极作为手段，才符合强奸的定义。如果行为人没有手段行为，只是利用了被害人处于不知、不能反抗的状况，在台湾地区叫“趁机性交罪”，在日本叫“准强制性交罪”，法定刑要比强制性交罪低很多。如果以客观要件类似的抢劫来对比，未采取暴力、胁迫或其他手段，而只是利用他人处于不知反抗、不能反抗的境况劫取钱财，定性为盗窃或抢夺，这在实践中并无争议。由于我国立法上无趁机性交这类罪名，故严格依照罪刑法定原则不构成强奸罪。但我国司法的特点是以解决问题为导向，有大量案例实质上突破了现行刑法。表现为不强调行为人有无采取何种手段，只要满足“违背妇女意志”，既判定构罪。但即便承认这一做法具有现实意义，也必须弄清楚“醉酒、未征得同意、违背意志”这几个概念问题。意识、意志、意志表达构成递进关系。违背本身就意味着妇女必须先有不同意的意志。并且，基于主客观相统一原则，这种不同意的意志应当通过某种方式表达出来，以令行为人感知。只有当行为人主观上具备了明知妇女不同意但仍积极寻求达成与之性交目的，才能认定其违背妇女意志。同时，违背意志与“不知、不能、不敢反抗”具有等价关系，是硬币的两个面，违背意志侧重于行为人；不知、不能、不敢反抗侧重于被害人，包含两层含义：一是想反抗，也就是“不同意”的意志，二是没有反抗的能力，也就是无意志表达能力，故不能只证明不知、不能、不敢，却忽视了最基本的“不同意”要件。醉酒本身不是规范用语，应当是指醉至失去意识，而不能用意识不清、意识模糊这类用语替换。当被害人处于烂醉如泥、毫无意识的状态，那自然也就没有意志。但要注意的是，没有意志不等于不同意。因此，需要通过事前和事后被害人的行为举止，来综合判断其是否具有不同意的意志，尤其是被害人恢复意识后的第一时间，有无不同意的具体表现。像“捡尸”或者之前的“交警强奸坐台女”案，都是通过上述两方面加以判断，而不能简单地用一句“只要趁被害人醉酒与之发生性关系即构成强奸”来概括其背后的入罪逻辑。如果被害人不是烂醉如泥，而是尚有意识，知道发生了什么，那审查重点就是其是否丧失意志表达能力，是则跟前面无意识的情形一样，需要结合事前事后来综合判断；否的情况下，就要重视被害人是如何表达其意志了。比如“捡尸”捡到了“半尸”，被害人虽然喝醉，但仍有意志表达能力，其不仅没有说不，反而表现出某种配合，此时，行为人就不具有明知妇女不同意而违背其意志的主观故意。除了醉酒不等于强奸外，另需要指出的是，不少判决书在本院认为部分使用了“未征得同意”。未经被害人同意即构成强奸的理论依据，是近几年保护女性理念进一步发展后形成的“同意说”，英美国家称之为“yes means yes”模式，即只要被害人没有表示同意，就构成强奸。目前只有少数西方发达国家采用，比如日本在今年七月修改刑法，将强制性交罪和准强制性交罪改为“不同意性交罪”。但在我国，未经同意不能替代“违背意志”直接作为犯罪构成要件。不可否认，各地法院有大量醉酒型强奸的判例。但这绝不意味着只要查明被害人处于醉酒状态，就满足定罪条件。要认定违背妇女意志，事中证据当然最为直接，但绝大多数案件往往只有双方当事人的言辞证据，因此需要借助事前、事后的其他间接证据来佐证某一方的说法，尤其是被害人的说法。一是双方事前不存在自愿发生性关系的情感或其他基础。比如公诉人就曾以“捡尸难道不构成强奸吗”来反问辩护人。“捡尸”案中，行为人与被害人素不相识，不存在自愿发生性关系的结论具有高度概然性，因此对于大多部“捡尸”案而言，定强奸并无错误。而本案中，双方事前聊天记录多达133页，且内容亲昵程度远超普通男女关系的范畴。这些聊天记录即便不能证明被害人同意与被告人发生性关系，也毫无疑问足以证明双方之间并非普通关系，更重要的是，被害人对于性暗示的积极回应会让被告人产生对方是默许，至少是不排斥的主观认识。这对于判断被告人主观故意非常关键，不应被忽视。二是被害人事后是否有对性关系持否定性的意思表示，包括报案、寻求朋友帮助、网络搜索强奸等关键词、情绪异常等等。如果未在第一时间及时报案，还需要重点审查事发后到报案前这段时间内所发生的事情，了解未及时报案和促使其下决心报案的真实原因。如果本案像以往的醉酒型强奸案件那样，不存在聊天记录等客观证据而仅有被害人陈述，的确是很容易让办案人员相信被害人陈述。然而，如果仔细审查两人之间事后多达100页的聊天记录，疑点简直就像雪花一样飘下来。通过聊天记录展现出的被害人事后表现，完全无法支持违背意志的结论。综上，醉酒型强奸背后有着一套证明方法和入罪逻辑，绝不是只要查明被害人处于醉酒状态就能认定强奸这么简单。本案如果没有聊天记录和偷拍视频等证据来质疑被害人陈述细节的真实性，那大概率会和以往同类案件的结果一样，但真相往往就藏在细节当中，既然有了这些证据，如果再不予以重视，那显然是不妥的。此致
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