最高人民法院 吉林高院

建设工程裁判规则12：建设工程施工合同无效，折价补偿是否包括“利润”？

一、裁判规则：施工合同无效，建设工程验收合格的，参照合同关于工程价款的约定折价补偿应包括利润。

二、规则解析：

关于《民法典》第793条规定的“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”是否包括利润，在实务中主要存在以下意见：

第一种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，参照合同关于工程价款约定折价补偿，应仅指承包人建设工程的造价成本即直接费与间接费，不包含利润。理由是合同无效，承包方不应依据无效合同取得利益，故而其不应取得合同约定的工程款中的利润。

第二种意见认为，建设工程施工合同确认无效后，建设工程验收合格的，承包人请求参照合同关于工程价款的约定包括利润折价补偿，应予保护。主要理由是建筑工程经验收合格后，参照合同关于工程价款的约定折价补偿，有利于平衡双方当事人之间的利益关系，且不影响建筑工程质量。

笔者同意第二种意见，原因是“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”包括利润，更符合诚信、公平、效率原则以及工程价款的基本概念。

第一，折价补偿包括利润符合“工程价款”的基本概念。根据住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知【建标(2013)44号】第一条第一项：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金（见附件1）。”及《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）第2.0.4条：“综合单价完成一个规定计量单位的分部分项工程和措施清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用。”的规定，工程价款包括利润、规费等费用。因此，参照合同关于工程价款的约定折价补偿单独扣除利润，不符合工程价款的基本概念。

第二，折价补偿包括利润符合诚信原则。虽然施工合同因违反行政管理强制性规定而无效，但不可否认该施工合同中所约定的合同价款是基于合同当事人真实意思表示而形成，因此如参照合同约定的工程价款进行折价补偿包括利润，符合诚信原则。

第三，折价补偿包括利润符合公平原则。承包人如果由于合同无效而只能主张工程价款中的直接费、间接费，而无法获得工程价款“利润”，则该“利润”将由发包人获得。如因合同无效而使一方当事人获取更多的合同利益，有失公平。因此如参照合同约定的工程价款进行折价补偿包括利润，并未损害任何一方当事人权益，且有利于平衡发包人、承包人的利益关系，

第四，折价补偿包括利润符合效率原则。折价补偿包括利润则人民法院可以直接参照合同工程价款的约定确定争议的工程价款金额，简便易行，定纷止争，具有很强的可操作性。而如折价补偿需扣除利润，则除施工合同明确约定利润比例的以外，则几乎每个建设工程施工合同无效的案件均将要启动工程造价鉴定程序，以确定利润金额，不仅明显浪费社会成本，而且将大大增加建设工程施工案件的审理周期，不符合效率原则。

三、规则依据：

1、《民法典》

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

四、论著依据

1、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《民法典合同编理解与适用（三）》第1941页摘录

“……同样道理，如果合同无效，承包人只能主张合同约定中的直接费和间接费，不能主张利润及税金，也不合理。建设工程的价值是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效，承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系，容易导致矛盾激化。参照合同关于工程价款的约定来折价补偿承包人，可以平衡承包人和发包人之间的利益关系，便捷、合理地解决纠纷，也有利于规范建筑市场秩序，保护建筑工人的合法权益，维护社会稳定。”

2、《最高人民法院民事审判第一庭2022年第22次专业法官会议纪要》——最高人民法院民一庭公众号（2022年7月13日）

一、建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款

最高法院民一庭2022年第22次法官会议讨论认为：……根据上述规定，建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。实务中，之所以出现建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的情形下以何种标准计算折价补偿款的争议，在于未能准确理解《民法典》第七百九十三条第一款的规定。

五、案例依据

案例1、龙元建设集团股份有限公司、成都西南交大府河苑培训中心有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书