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依据效率违约理论，应当将违约损害赔偿作为首选的违约救济措施，不能将强制实际履行作为首选的违约救济措施，因为首选违约损害赔偿不仅可以节约处理纠纷的交易成本，并且还能够促进资源合理流动和有效配置。但是，由于违约损害赔偿受到不可预见规则、减损规则、因果关系等限制，而且违约损失数量本身的证明也不是一件容易的事，违约损害赔偿通常不足以弥补全部违约损失，根本达不到无差异原理的补偿要求，无法让守约人恢复到合同得到履行的状态，这对于守约方而言是不公正的。与此同时，由于违约人没有承担全部违约成本，其违约决策可能也是无效率的。鉴于违约救济的无差异原理是保证公正和效率的条件和基础，从这个角度看，违约损害赔偿并不是理想的救济措施。与此不同，强制实际履行完全符合无差异原理的要求，能够充分保证合同当事人预期利益的实现。此外，关于对交易成本和资源有效配置的影响，强制实际履行和效率违约二者之间实际上很难比较，从单个交易看效率违约可能占优，但从维护整个合同制度的功效而言显然强制实际履行占优。而且，在当前诚信缺失现象比较普遍的情势下，维护交易安全无疑应该作为合同法的首选目标。与损害赔偿相比，强制实际履行在巩固交易基础和保障交易收益上具有绝对优势。因此，民法典没有采纳效率违约理论而是继续沿用合同法的做法，坚定不移地将强制实际履行作为首选的违约救济措施。与此同时，为了避免强制实际履行可能导致的无效率的结果，在适用范围上进行了必要的限制，在合同陷入僵局时还允许违约方通过诉讼法院解除合同的方式摆脱合同。此外，在强制实际履行和减损规则可能存在冲突时，如果守约方可以通过减损措施（替代履行）实现缔约目的，尤其是替代履行与合同约定履行之间不存在太大差异时更是如此，应优先适用减损规则以消除强制实际履行可能带来的无效率现象（刘廷华：《论实际履行的适用与限制的法经济学依据》，《北方法学》2010年第5期。） （一）适用范围1.金钱债务《民法典》第五百七十九条规定：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”未支付价款、报酬、租金、利息以及不履行其他金钱债务的违约行为，对方当事人可以请求其支付，债务人应当继续履行。对于金钱债务的债务人迟延履行的，除继续履行外，还可以请求债务人承担违约金、赔偿逾期利息等违约责任（杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注（合同编）（上）》，中国法制出版社2020年版，第373页。）由于《民法典》第五百七十七条已经规定了债务人不履行合同债务时，债权人有权直接请求其继续履行或者诉请法院强制其履行，并可以追究债务人的其他违约责任，因此，从表面来看，《民法典》第五百七十九条的规定纯属多此一举。但实际上该条的立法本意并不在于此，其立法本意在于强调：金钱债务既不存在事实上或者法律上的履行不能，也不存在不适于强制履行或者履行费用过高的情况，债务人不履行金钱债务的，必须承担绝对的实际履行责任，不得以履行不能为由解除合同，不得主张不可抗力免责，债权人始终都有权诉请法院强制债务人实际履行。 2.非金钱债务的限制《民法典》第五百八十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。”对于非金钱债务，强制实际履行的适用会受到一定限制，主要包括履行不能、不适于强制履行以及未在合理期限内要求履行等三种情形。 （1）法律上或者事实上不能履行法律上不能履行，是指基于法律规定不能履行或者实际履行将会违反法律法规的强制性规定。例如，侵犯优先购买权的股权转让合同，如果公司其他股东主张行使优先购买权，则股权转让合同虽然有效，但股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持（《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第九条规定：“审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。”） 事实上不能履行，主要是依自然法则不能履行，比如交易标的物为特定物，如果标的物已经毁损或者灭失，此时构成事实上履行不能。 （2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高债的标的不适于强制履行，通说认为，主要指两种情形：一是基于特定主体的人身依赖关系订立的合同，包括委托合同、合伙合同、技术开发合同、演出合同、出版合同等，在此类合同中，债权人订立合同往往源自对债务人特定专业技能或者彼此亲密关系的信赖，合同履行通常具有不可替代性；二是债务人提供服务或者劳务的合同，如果适用强制履行规则，可能会损害债务人的人身自由及人格尊严。 关于履行费用过高，通常是指合同的履行成本和履行收益相比明显超过适当比例，或者履约成本远高于履行利益，强制履行将会对债务人产生明显不公平的结果，或者导致不必要的浪费。例如，一条普通的项链掉落入深海中，寻找和打捞项链的成本远远高于获得项链的价值，此时强制实际履行就属于履行费用过高的情形。由于法律法规及司法解释对履行费用是否过高并未给出明确清晰和整齐划一的判断标准，司法实践中，履行费用过高，通常是指债权人因合同履行获得利益与债务人实际履行支出的费用相比明显不对等或者不成比例，造成双方利益严重失衡，导致显失公平。具体而言，认定履行费用是否过高的标准，根据全国人大法工委民法典释义中的观点，应当从三个方面进行综合判断：一是需要对比债务人的履行费用与债权人可以获得的履行利益；二是需要对比债务人的履行费用与采取其他补救措施的费用；三是守约方获得替代履行的合理性与可能性。对此，最高人民法院相关裁判规则中也秉持基本相同的观点，并结合具体案情，针对前述三种情形逐一论证，通过严密的逻辑推理，进而确保裁判说理的周延性。应当注意是，司法实践中，法院出于秉持违约方一般不享有单方解除合同权利的谨慎态度，通常由违约方承担是否符合上述认定标准的举证责任。从实务操作的角度看，其一，违约方对自己实际履行需要额外支付的履行费用，举证相对容易，但是对于守约方的履行利益，即债权人在扣除成本后的收益，违约方一般很难获取守约方相应的财务数据。其二，关于违约方提供的采取其他补救措施的合理性、费用标准以及守约方获得替代履行的合理性与可能性，法院对证据的采信与认定，在司法实践中亦是一个难点问题，需要在审判实践中逐渐完善相应的适用规则，实现裁判尺度的大致同一（黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1117页。） （3）债权人在合理期限内未请求履行违约发生后，守约方在合理期限内没有请求对方履行，对此情形的限制，主要是基于对违约方合理信赖的保护。在合同履行中，债务人通常需要为履行合同进行必要的准备，如果合同履行合理期限经过并且持续了相当长的时间，债务人可能对债权人不再主张实际履行形成一定的合理信赖，继而把履行合同的资源用于安排其他事项，或者与他人重新缔结合同。基于对债务人合理信赖的保护，有必要对债权人的履行请求权进行限制，甚至使其失去效力，在这个意义上，该种合理期限也被称为债权人履行请求权的失权期间。同时，法律规定债权人失权的合理期限，可以督促债权人积极行使其权利，防止法律关系长期处于不稳定状态。此外，督促当事人及时行使权利，也是为了尽快解决纠纷，不至于久拖不决导致损失扩大，或者因证据损毁缺失而不易查清案件事实。 至于合理期限的认定，合理期限应当自债权人知道或者应当知道合同不能履行之日起计算。合理期限也可以由当事人事先约定，如果合同中没有约定或者约定不明确的，当事人双方可以协商确定；无法达成协议的，应当按照合同相关条款、合同性质、合同目的、交易习惯等因素综合确定。通常合同履行内容越是具有时效性，合理期限的期间就越短（黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1119页。）此外，合同履行价值越低，合理期限的时间也越短。 3.不得强制履行的法律后果（1）终止合同并承担违约责任《民法典》第五百八十条第二款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”在不适合诉请强制履行场合，并且已经造成不能实现合同目的的，可以诉请终止合同，同时，违约方应当承担违约责任。 （2）代履行出现违约后，守约方不能无动于衷，必须立即采取措施减轻损失。与违约方相比，守约方具有更强的减损能力，守约方采取减损措施更有效率。在没有替代市场时，守约方的减损能力远远强于违约人。即使存在良好的替代履行，守约方在减损能力上仍然具有明显优势。守约方比违约方更清楚自己的合同目的，往往能以更低成本通过替代履行而实现合同目的。因此，由守约方减损并请求违约方负担由第三人替代履行的费用，完全符合经济效率的要求（《民法典》第五百八十一条规定：“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”）当然，如果债务性质适合强制履行，债权人可以要求强制履行。 （二）与其他违约责任的并用1.不适当履行情况下的补救《民法典》第五百八十二条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。” 2.与损害赔偿的并用《民法典》第五百八十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”不适当履行情形，如果履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失，违约方必须赔偿损失。 3.迟延履行情形的违约金《民法典》第五百八十五条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”出现延迟履行时，除了继续履行合同，还需要承担延迟履行的违约金。 值得注意的是，逾期付款违约金与《中华人民共和国民事诉讼法》(2017修正)第二百五十三条规定的法定迟延履行责任是两种不同的责任。逾期付款违约责任是基于双方合同约定，在发生逾期付款事实时产生的责任。法定迟延履行责任是一种间接强制措施，兼具补偿性和惩罚性，其目的是督促被执行人及时履行生效法律文书确定的义务。法定迟延履行责任与生效判决所确定的逾期付款违约责任在法律依据、性质、适用范围等方面均存在不同。法定迟延履行责任的承担不能免除逾期付款违约责任（参见(2022)最高法民再77号民事裁定书。） |
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