民法典施行后解决“违约金过高或过低”争议的要点分析 | 2023修订

引 言

原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下称《合同法司法解释(二)》）第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该条规定在解决“违约金”过高的争议中发挥了重要作用。但是，随着《民法典》的施行，原合同法及相关司法解释已被废止，在相关司法解释不能继续作为裁判的直接依据的情形下，如何解决因“违约金过高”产生的纠纷，实践中存在争议。

2022年5月29日我发表《〈民法典〉实施后，“违约金过高”的认定依据、方法、举证及调整原则全梳理》一文，[1]  至今仍有许多媒体转载，为了进一步充实这篇文章的内容，尤其为了提醒读者朋友注意2022年11月4日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》中的相关规定，特著此文，供读者参考。

一、《民法典》的规定

根据《民法典》第179条第1款以及第3款，支付违约金和赔偿损失都是承担民事责任的方式，支付违约金和赔偿损失既可以单独适用，也可以合并适用。

《民法典》第584条规定，损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，该损失包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约方签订合同时可预见的损失。（以下称“损失范围”）

《民法典》第585条规定了认定违约金数额的两种方式，即以合同约定违约金数额为准，或者以合同约定的损失赔偿额计算方法计算的结果为准。并规定，违约金过高或过低，均可请求适当调整。违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。

《民法典》施行后，上述规定是解决“违约金过高或过低”争议的基本法律依据、原则和方法。

二、《审理商品房买卖合同纠纷司法解释》的规定

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（本文称《审理商品房买卖合同纠纷司法解释》）已于2020年12月23日修正。根据该司法解释第12条的规定，在商品房买卖合同纠纷中，当违约金超过造成的损失30％时，即可认定“违约金过高”，应适当减少。

实践中应当注意，《审理商品房买卖合同纠纷司法解释》第12条的规定应仅适用于商品房买卖合同纠纷，对于其他类型的双务合同纠纷，不应直接引用该条规定作为认定依据。且由于原《合同法司法解释(二)》已被废止，其中第29条关于“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失”的规定，亦不能继续作为其他类型双务合同纠纷认定违约金是否过高的直接依据。 

三、“九民纪要”的规定

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“九民纪要”）第50条的规定：1.借款合同之外的其他双务合同纠纷，不能以LPR的4倍作为判断违约金是否过高的标准；2.认定违约金是否过高，应当结合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定；3.应当由主张违约金过高的违约方对违约金是否过高承担举证责任。

最高人民法院在（2021）最高法民申2980号民事裁定中认为，“九民纪要”虽非新的司法解释，但人民法院可在裁判理由部分根据“九民纪要”的相关规定具体分析法律适用问题。据此，对于违反“九民纪要”第50条规定的，在司法实践中可能不被认可。

四、法〔2021〕94号的规定

根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第11条的规定：1.“损失范围”即民法典第584条规定因违约所造成的损失，其中包括合同履行后可以获得利益，其上限不得超过违约方订立合同时可预见的损失；2.调整（增加）后的违约金数额不得超过前述损失范围；3.增加违约金后，不再支持赔偿损失；4.调整违约金应以“损失范围”为基础，结合履行情况、过错程度、公平原则和诚信原则等，综合衡量、做出裁判；5.约定的违约金超过“损失范围”30%的，一般可认定为违约金过高；6.违约方请求适当减少违约金的，应当由违约方就违约金过高承担举证责任;相对人主张违约金合理的，相对人应就违约金合理性举证。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》虽非司法解释，但对全国法院审理民事案件具有一定的指导意义。

需特别注意法〔2021〕94号）第11条第3款关于“约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的'过分高于造成的损失’。”的规定，只要约定的违约金超过“损失范围”的30%时，即可认定违约金过高，而无需区分争议系由借款合同、商品房买卖合同，还是其他双务合同纠纷所引发。

在原《合同法解释(二)》废止后，法律或司法解释没有制定特别规定之前，处理商品房买卖合同之外的其他双务合同纠纷时，如以约定的违约金超过“损失范围”的30%认定违约金过高时，可将法〔2021〕94号）第11条第3款的规定作为参考依据，在裁判理由中加以阐述。

五、法发〔2009〕40号的规定

根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第7条、第9条、第10条、第11条的规定：1.调整过高违约，应以“损失范围”为基础，考虑合同履行程度、过错程度、预期利益、缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款、公平原则、诚实信用原则等，防止造成实质不公；2.可得利益损失主要分为生产利润损失（常见于生产设备和原材料等买卖合同）、经营利润损失（常见于承包经营、租赁经营、提供服务或劳务合同）和转售利润损失（常见于先后系列买卖合同）等类型；3.违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量；4.在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本；5.在当事人约定了损害赔偿计算方法的情形下，不宜适用可得利益损失赔偿规则；6.因违约导致人身伤亡、精神损害等情形下，亦不宜适用可得利益损失赔偿规则。

法发〔2009〕40号的上述规定，对可得利益损失的常见类型、认定方法、举证责任及不宜适用情形作了比较详细的规定，可作为参考依据，在裁判理由中加以阐述。

六、第166号指导性案例观点

根据指导性案例166号 “北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案”（案号：（2017）京02民终8676号）的裁判观点，当事人双方（均为商事主体）就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，具有一定主观恶意，有悖诚实信用，有损诉讼秩序，人民法院不应支持。

根据166号指导性案例的裁判观点，当事人双方（债权人和债务人）均为商事主体时，债务人不履行已达成的和解协议，并以和解协议中的违约金过高请求调整的，原则上不予支持。 如果债务人是商事主体，其对违约风险的预控制能力更强，《德国商法典》第348条就规定，商人在其营业中约定违约金的不得依《德国民法典》的规定减少，这可能过于绝对，但至少在此时，违约金应当更为审慎。[2]

需要注意的是，由于商事主体和民事主体在缔约地位、谈判能力、交易经验、经济实力等方面可能存在明显差异，因此，如果当事人双方并非都是商事主体，尤其是当债务人为自然人等非商事主体时，基于公平原则，本案裁判规则未必一定适用。以防止一方利用优势地位或强缔约能力、格式合同或格式条款确定对其有利而对另一方严苛的违约金。如存在此类情形，非商事主体的一方请求调整违约金时，应更多地从公平、诚信原则解决争议。

七、违约金司法调整应以当事人主动请求为原则，以依职权调整为例外

约定的违约金数额是否过分高于或者低于实际造成的损失，法院并不一定会是最佳的判断者。只有合同当事人最清楚合同条款的利弊，违约金数额的确定与当事人的谈判实力、履约能力、交易风险等因素息息相关，法院不应过度地提醒债务人调整违约金。因此，无论是需要增加违约金还是调低违约金，原则上都需要在合同当事人主动提出后，司法机关才能进行调整。

即违约金司法调整的启动方式应以当事人提出请求为前提，遵循“不告不理”原则。

另外，最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要认为，对于存在虚假诉讼或恶意串通风险情形的案件以及约定违约金数额畸高或畸低可能影响国家或社会公共利益的案件，按照约定违约金判决将严重违背公序良俗和公平原则，可能造成损害国家利益、社会公共利益的不良后果、导致利益严重失衡的情形下，法官已向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，法院亦可依职权对违约金进行调整。但这种调整应限于上述两种极个别情形，必须谨慎适用。

比如，最高人民法院在（2021）最高法民再351号民事判决认为，案涉合同签订时，合同约定的违约事实即已发生，该合同关于案涉土地交付时间及所对应的迟延交付违约责任条款并非合同当事方的真实意思表示，属双方通谋的虚假意思表示，依法应被认定为无效条款，应视为相关违约责任没有约定。

八、预先放弃调整违约金的约定是否有效

当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，实践中主要表现为两种形式：一是事先对违约金的具体数额进行确认，并约定违约事由发生时该违约金数额不可变更；二是事先对违约金数额的具体计算方式进行明确，并约定违约事由发生时依照约定计算方式得出的违约金数额不可更改。这两种形式，本质上都是通过达成合意的方式使当事人预先放弃违约金司法调整请求权，进而排除违约金调整规则在具体民商事活动中的适用，其性质和目的具有一致性。

合同双方关于预先放弃调整违约金的约定是否有效，应当区分《民法典》施行前和施行后两种情况。

《民法典》施行前，预先放弃调整违约金的约定有效。最高人民法院在（2019）最高法民申3344号民事裁定中认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。合同双方当事人放弃违约金调整的约定系当事人的真实意思表示，是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险，且约定本身并未不违反法律强制性规定，人民法院应尊重双方当事人在合同中预先放弃调整违约金的约定。

《民法典》施行后，预先放弃调整违约金的约定无效。最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要认为，《民法典》第585条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。” 实践中应将该规定识别为强制性规范。违约金调整规则是对当事人在违约金领域的意思自治进行适当限制的强制性规范，不能允许当事人通过意思自治进行事先排除。当事人事先约定放弃违约金调整请求权后违约方向人民法院请求调整违约金的，人民法院原则上应予以准许并依法进行处理。民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。

九、特别关注《民法典合同编通则部分的司法解释》的新规定

2022年11月4日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》。

其中，第63条是关于一般性可得利益赔偿的规定。根据该规定，人民法院依据民法典第584条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，应当扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等履约成本。非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；违约方有证据证明替代交易价格偏离市场价格，主张按照违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持，但是非违约方能够证明不进行替代交易将导致损失扩大的除外。非违约方未实施替代交易，主张按照违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持。

第64条是关于长期性合同中可得利益赔偿的规定。根据该规定，在租赁、合作等持续履行的合同中，人民法院可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、合同履行情况、履约背景等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的租金、价款或者报酬等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益。非违约方请求违约方赔偿合同解除后与剩余履行期限相应的租金、价款或者报酬等的，人民法院不予支持。

第65条是关于无法确定可得利益时如何赔偿的规定。根据该规定，违约方为获取更大利益实施一物二卖等违约行为，且无法根据本解释第63条、第64条确定非违约方在合同履行后可以获得的利益的，人民法院可以将违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可以获得的利益。

第66条是关于金钱债务中违约损失计算的规定。根据该规定，因不履行租金、价款或者报酬等金钱债务，或者履行金钱债务不符合约定，非违约方依据当事人之间的约定请求违约方赔偿自约定支付日至实际支付日之间的逾期付款损失的，人民法院依法予以支持；没有约定的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率（LPR）为基础，加计30—50%计算。除逾期付款损失外，非违约方还有其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿的，人民法院依法予以支持。

第67条是关于可预见性规则的适用规定。人民法院在认定民法典第584条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同情况的民事主体在订立合同时所能预见到的损失类型予以确定。

第68条是关于请求调整违约金的方式和举证责任的规定。根据该规定，当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依据民法典第585条第2款的规定调整违约金的，人民法院依法予以支持；对方以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不应予以调整，经审查不调整违约金将导致显失公平的，人民法院对该主张不予支持。非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，或者违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的，应当承担举证责任。

第69条是关于违约金的司法酌减的规定。根据该规定，当事人依据民法典第585条第2款规定请求对违约金予以适当减少的，人民法院应当以民法典第584条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过依据民法典第584条规定确定的损失的30%的，一般可以认定为民法典第585条第2款规定的“过分高于造成的损失”。违约方的行为严重违背诚信原则，其请求减少违约金的，人民法院不予支持。

第70条是关于违约金调整的释明与改判的规定。根据该规定，合同约定的违约金过分高于因违约所造成的损失，但是违约方以合同不成立、未生效、无效、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法院应当向当事人释明。第一审人民法院经审理认为抗辩不成立，但是未予释明并判决按照合同约定赔偿违约金，或者第一审人民法院认为抗辩成立故未予释明，但是第二审人民法院经审理认为应当判决支付违约金的，第二审人民法院可以直接释明并根据当事人的请求依法判决适当减少违约金数额。被告在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以依法判决适当减少违约金数额。

从上述规定中可以清晰看出，本文前八个部分所述问题及观点都将在《民法典合同编通则部分的司法解释》中得到解决或确认。

《民法典合同编通则部分的司法解释》目前仍处在意见稿阶段，理论界对有关条款的争议还比较大，故仍有修改的可能。比如，上海财经大学法学院副教授、博士生导师李宇在其《民法典合同编通则司法解释（征求意见稿）修改建议》一文中建议删除第65条（无法确定可得利益时的赔偿），理由是本条所规定的违约方获利剥夺，在合同法理论上尚属于新兴课题，无论在我国民法理论及国际合同法理论上均无共识。此种对违约方获利的剥夺，逾越了违约损害赔偿旨在填补非违约方所受损失的大原则，不利于资源的有效运用，在经济效率和道德伦理上均存疑。违约方获得更大利益，往往是违约方自身努力或市场运气等因素使然，此种利益并不能一概归属于非违约方。本条亦欠缺审判实践上的基础。纵然在极个别案例中成为一种解决方案，也绝不足以成为一般性规则。[3]

《民法典合同编通则部分的司法解释》对于解决违约责任问题非常重要，一旦施行，相关争议就有了法律上的依据，以往的观点或规定如与该司法解释不一致的，应按该司法解释的规定执行。

注释：

[1]参见“最高判例”微信公众号2022年5月29日推文《〈民法典〉实施后，“违约金过高”的认定依据、方法、举证及调整原则全梳理》，网址链接https://mp.weixin.qq.com/s/yPfLCnes3rR8GGps6NGVBg。

[2]参见全国人大法工委民法室主任黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年6月出版，1133—1134页。

[3]参见上海财经大学法学院副教授、博士生导师 李宇 著《民法典合同编通则司法解释（征求意见稿）修改建议》，载自“包邮区民法饭醉谈” 微信公众号2022年11月22日 推文。网址链接：https://mp.weixin.qq.com/s/d6Wk_fiVSZshlRIVw4J7HQ