政治与法律 | 王昭武：以非法手段私力实现债权行为的刑法定性

王昭武

云南大学法学院教授、法学博士

摘要：对于以暴力等非法手段私力实现债权的行为，判例与通说认为，行为人是为了实现自己的债权，不存在非法占有的目的，且债务人不存在财产损失，因而不能成立财产犯罪。但是，近代法治国家禁止私力救济，不倡导私力实现债权；行为人是否具有非法占有的目的取决于能否给债务人造成财产损失；债务人有义务履行债务，并不意味着其对于财物的占有不受法律保护。此类行为侵犯了债务人对自己财物的利用权能，应当肯定具有财产犯罪的构成要件该当性。因此可以明确刑法的否定态度，引导公民以合法手段实现债权。但是，债权人毕竟是为了实现自己的债权，其可罚性程度相对较低，还需要在违法性阶段通过考察行为是否具有社会相当性，积极地寻求阻却违法的可能。我们无法期待更不能要求面临“索债无门”的债权人只能冷静地采取合法手段，因而应当将那些手段行为本身构成故意伤害罪等犯罪的情形认定为不具有手段的相当性与必要性。

关键词：权利行使；财产损失；非法占有目的；构成要件该当性；社会相当性；阻却违法性

目    次

一、问题所在：以非法手段私力实现债权的行为能否成立财产犯罪

二、判例态度与通说观点：否定成立财产犯罪

（一）判例态度：行为人不具有非法占有的目的

（二）通说观点：仅以手段行为作为处罚对象

三、理论基础：坚持禁止私力救济原则、确定财产损失的认定标准

（一）以非法手段私力实现债权的行为违反禁止私力救济原则

（二）对财产损失的认定应采取“实质的个别财产说”

四、关键问题：私力实现债权的行为是否给债务人造成了财产损失

（一）问题意识应由“非法占有的目的”转移至“财产损失”

（二）私力实现债权的行为会给债务人造成财产损失

五、问题解决路径：在违法性阶段限制处罚范围

（一）私力实现债权的行为具有财产犯罪的构成要件该当性

（二）违法性阶段的社会相当性判断

（三）对具体类型的分析

六、结语

一、问题所在：以非法手段私力实现债权的行为能否成立财产犯罪

　　司法实践中因私力实现债权而涉嫌犯罪的案件时有发生，这在刑法理论上一般被称为“权利行使与财产犯罪”。此类情形往往是通过暴力、胁迫、诈骗等非法手段主张权利（如果是通过合法途径、以合法手段主张权利，就不可能涉嫌犯罪），因而严格意义上应该被称为“权利的非法行使与财产犯罪”，问题集中体现于以非法手段私力实现合法债权的情形。

　　广义的“权利行使与财产犯罪”的问题包括“所有权实现型”与“债权实现型”。“所有权实现型”是指权利人通过非法手段取回自己的所有物以实现自己的所有权的情形，还可进一步分为占有人原本就属于非法占有的情形；以及占有人原本属于合法占有，但其后转化为非法占有的情形。“所有权实现型”实质上体现的是有关财产罪之保护法益的本权说与占有说之间的对立。在该情形下，只要对方的占有不存在与本权相对抗的合理理由，本权人实现本权的行为就不会侵犯对方的财产权。“债权实现型”是指债权人通过非法手段实现其债权的情形，在此情形下，债务人对财产的占有仍然具有合法性，因而“债权实现型”与有关财产罪之保护法益的问题属于不同理论层面的问题。因此，“所有权实现型”更多属于有关财产罪之保护法益的问题，狭义的“权利行使与财产犯罪问题”仅包括“债权实现型”。

　　案例1：2014年6月，被告人易真武等承接海南省迪纳斯投资有限公司的劳务工程。2017年11月，易真武与迪纳斯公司总经理刘远生等人经多次磋商，确定工程结算款共计2260万元，并签订结算协议。2018年1月，劳务工程款全部结清。同年4月，易真武以工程款尚未结清为由，将曾经偷录的刘远生不当言论音频和具有公务员身份的刘远生妻子打麻将的视频邮寄给刘妻，以在网络上发布该音视频进行威胁，索要钱财。刘远生同意给付200万元，并于同年5月30日通过银行转账50万元。对于该案，重庆市万州区人民法院认为，“公诉机关举示的证据足以认定被告人易真武在本案中客观上实施了胁迫行为”，但不足以证实其主观上具有非法占有他人财物的目的，于2022年12月28日宣判被告人无罪。该判决认定被告人不具有非法占有目的的理由在于：被告人与刘远生存在民事纠纷；被告人索取财物的数额始终在其民事纠纷主张的债权范围内；被告人在结算协议履行后继续向刘远生索要劳务工程款，主观上是基于维护自己权益的目的，且其主张并非完全不符合事实。

　　案例2：蒋某到罗某家索要传销欠款，恰巧罗某不在家。蒋某便要求罗某的父亲帮其子偿还“欠款”，但遭到拒绝。蒋某即从罗家房内拿出一把菜刀，持刀向罗某的父亲要钱，再次遭到拒绝，蒋某便朝罗某的父亲连砍数刀。罗某的母亲刘某见状呼救，蒋某在逃跑中又将刘某推倒在地致其跌伤。经法医鉴定，罗某的父亲和母亲均为轻伤。一审法院经审理认为，蒋某与罗某的父亲之间并无任何法律意义上的债权债务关系，向其索要钱财的行为当属非法，其行为已构成抢劫罪。二审法院则认为，上诉人的行为已经构成故意伤害罪，但鉴于本案的发生事出有因，一审认定构成抢劫罪属定性不当。对此，《刑事审判参考》所附的裁判理由认为：“对于债务纠纷当事人间发生的暴力或以暴力相威胁的索债行为，行为人尽管在客观上采取了暴力胁迫的手段，但主观上毕竟只是想收回本人的债权或者以货抵债，而不具有'非法占有目的’，不能认定为抢劫罪。”

　　对于以非法手段私力实现（合法）债权的情形，我国司法实务与学界通说均以行为人不具有非法占有的目的为由，主张仅应考虑手段行为是否具有可罚性，采取“财产犯罪否定说”。但是，这种似乎理所当然的结论却存在极大的疑问：以公力救济私权，这是法治国家的基本要求，行为人拥有民法上的合法债权，并不意味着其可以通过非法手段实现债权。“债务的履行本应基于债务人的自由意思，这也是民事法律上的基本原则”，“欠债还钱、天经地义”并不意味着债务人对财物的占有本身也是非法的，因而仅以手段行为作为处罚对象难以准确评价案件性质、做到罚当其罪。不仅如此，我国没有如德日刑法那样设立针对手段行为的胁迫罪、强要罪，而采取“立法定性 立法定量”的立法模式，如果仅以手段行为作为处罚对象，不仅是采取盗窃、诈骗、敲诈、非法拘禁等手段的情形，而且包括采取抢夺、抢劫等暴力手段的情形，只要没有造成轻伤以上等后果，就很难满足“罪量”要求，达不到入罪门槛，刑法上往往对此类行为只能是“无能为力”，存在放纵犯罪之虞。甚至以暴力手段抢劫债务人亲属财物的情形也不能成立财产犯罪，这种做法就存在过度倡导私力救济之嫌，不仅威胁债务人的财产权，而且危及其人身权、居住权等权利，有损国民对法律的信赖，最终会不可避免地损害社会经济秩序的稳定。因此，我们首先需要回答的问题是，以暴力等非法手段私力实现债权的行为是否满足财产犯罪的构成要件？其次，如果满足财产犯罪的构成要件，考虑到行为人的目的毕竟在于实现债权，我们还需要进一步研究：如何限制处罚范围？下文将在明确判例态度与通说观点的基础上，以禁止私力救济这种法治社会的基本原则作为理论前提，指出问题的关键在于能否认定私力实现债权的行为给债务人造成了财产损失，然后再提出在违法性阶段限制处罚范围的解决路径，并就私力实现债权的七种具体行为类型逐一进行探讨。

二、判例态度与通说观点：否定成立财产犯罪

　　（一）判例态度：行为人不具有非法占有的目的

　　对于私力实现债权的行为，我国的判例态度鲜明，除极少数判例之外，基本都认为行为人不具有非法占有的目的，因而不能成立财产犯罪。纵观既往案例，大致可以归纳为以下几种情形。

　　1.索要确定债务的情形

　　例如，1997年8月，被告人陈某向史某供货154公斤虫草，双方约定于同年10月结清货款78万元。期满后，史某未支付货款且下落不明。1999年9月，陈某通过中介人联系与史某进行交易。交易当日，被告人陈某等十余人到预定交易地点设伏等候，在史某等三人携带现金55万元驾车到达交易地点后，陈某出示欠条要其归还欠款，并以语言对史某进行威胁，且打其两耳光，拿走现金人民币55万元。陈某给史某写了一张“收到55万元还款”的收条，又令史某写下“还欠陈某23万元货款”的欠条。对于此案，四川省成都市中级人民法院判定被告人陈某犯抢劫罪，但二审法院四川省高级人民法院则认为，陈某的行为仅针对欠其巨款的史某，目的是实现自己的合法债权，主观上没有非法占有公私财物的目的，因而陈某的行为不符合抢劫罪的构成要件；虽然陈某的暴力索债行为确有不妥，但情节显著轻微，亦不构成其他犯罪，最终宣判陈某无罪。此类判例的态度是，被告人虽然实施了威胁、恐吓等行为，但如果是为了解决纠纷、索要确定的债务，就不能认定存在非法占有的目的。

　　2.索要不确定债务的情形

　　例如，被告人夏某理等人因拆迁纠纷，起草了一份要求房地产公司等赔偿61万元的索赔材料，以及一份举报房地产公司在开发过程中存在违规、违法行为的举报信。后夏某理等人与公司负责人见面，声称“不满足我们的要求，我们就要举报这个项目不合法，要这个项目搞不下去”。对方为使项目顺利推进，遂答应赔偿。夏某理等人在赔偿承诺书上签字后，收到对方首期支付的10万元。法院认为被告人的索赔是基于在房屋、坟墓搬迁中享有一定的民事权利而提出，证据不足以认定其具有非法占有的目的，最终宣告无罪。分析此类判例可见，在涉及敲诈勒索的案件中，如果被告人具有请求权基础，尤其是索要金额在合理范围之内，即便债务金额尚不确定，也不认定具有非法占有的目的。

　　3.向债务人的家人等相关人员索要财物的情形

　　例如，2000年1月7日，被告人刘某借口冉某勇偷了其电焊门市部的东西为由找冉某勇，因冉某勇不在家，刘某欲强行拉走冉某勇之妻成某收购的废旧物品，成某竭力阻拦，刘某扇了成某两个耳光，抢走酒瓶与骨头，变卖得款630元。对此，一审、二审法院均判定被告人构成抢劫罪，但甘肃省高级人民法院再审认定，“首先，从案件起因看……刘某拉走成某收购的废品是出于抵偿被盗损失的目的，而非为了非法占有成某的财物。其次，刘某拉走的财物，系成某所收购的废品，属于其与冉某勇的夫妻共同财产，而冉某勇盗窃刘某的财物，负有返还财产、赔偿损失的义务。再次，从刘某拉走财物的价值看，其仅获利630元，并未超过自己损失的限额”，因而刘某不具有非法占有他人财物的目的，其行为不符合抢劫罪的构成要件。

　　分析此类案件可见，行为人虽然是通过暴力等非法手段向债务人的直系亲属等索债，但只要存在债务纠纷，且行为人主观上是为了索债，仍然不能认定行为人具有非法占有目的。并且，即便行为人使用了暴力手段强取财物，审判机关往往也会直接根据2005年6月8日施行的最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定来处理，即“行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照刑法第二百三十四条等规定处罚”。甚至对于擅自拿走他人合法占有的自己的财物的行为（所有权实现型），判例的态度也是如此：被告人的财物即使在他人的合法占有、控制之下，只要被告人没有进一步索赔的意思，其通过盗窃等手段擅自拿走财物的，也不能认定被告人存在非法占有的目的。

　　（二）通说观点：仅以手段行为作为处罚对象

　　成立财产犯罪不仅需要给被害人造成财产损失，而且以行为人具有非法占有目的为必要。我国学界通说否定成立财产犯罪的第一个理由是，行为人的主观目的是实现自己的权利，这种目的无法与非法占有他人财物的目的共存，因而债权人不具有非法占有的目的；第二个理由是，在行使正当债权的场合，原来的债权债务被消灭，表明行为本身没有侵犯对方的财产，不能认定对方存在财产损失。另有部分学者认为，财产犯罪的有因与无因的问题（即有无纠纷）“在认定财产犯罪上是一个重要的因素，也是财产犯罪与某些民事纠纷相区分的标志”，进而直接以“有因性”作为否定成立财产犯罪的根据。

　　并且，通说是通过分别评价手段行为与目的行为来分析私力实现债权行为的刑法定性问题。通说的这种研究方法是以我国《刑法》第238条第3款的规定为根据，主张“刑法规范只评价手段行为（如扣押、拘禁等），对于取财行为是不予评价的”，强调“这个问题实质上是要把财产犯罪与行使权利的行为区分开来……如果行为人不当地行使权利，其手段行为触犯了刑法其他罪名，应该按照手段行为定罪，而不能按财产犯罪定罪，这是一个基本原则”。“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。”具体判决能体现法律的昭示机能，告知公众法律倡导什么、禁止什么。只要是为了实现债权（事出有因），就一律认定不存在非法占有的目的，这种逻辑是否过于简单，又是否存在倡导“私力救济”之嫌呢？鉴于此，刑法理论有必要对此予以重新审视。

三、理论基础：坚持禁止私力救济原则、确定财产损失的认定标准

　　要在刑法上准确界定私力实现债权行为的性质，作为其理论基础，首先需要坚持禁止私力救济原则、确定财产损失的认定标准。

　　（一）以非法手段私力实现债权的行为违反禁止私力救济原则

　　私力救济（自救行为）是指未经法律程序而通过私力来救济或者实现权利的行为。禁止私力救济已经成为现代法体系的基本原则，其意义在于强制公民利用法律程序解决纠纷。禁止私力救济包括两方面的内容：一是“禁止私力执行”，防止因实力的不平衡而出现权利实现上的不均衡，或者过度实现权利；二是“禁止私力确定”，要求通过法律程序来明确权利的存在与否，以担保权利实现的正当性。禁止私力救济的根据在于国家对权力的独占，私力救济危及的是国家或者社会的利益，而不仅仅是相对方的个人法益。禁止私力救济，就要求即使是权利人，非经法律程序也不得以私力来实现权利。在禁止私力救济的原则下，能够被允许的“私力救济”也限于国家无法救济的情形。

　　民法“通过赋予特定的个人以权利，命令他人都要尊重这种权利来维持私法秩序”，“行使权利受到何种程度的限制，关涉私法制度的根基”。在私力实现债权的场合，即便债权人针对债务人具有民事上的请求权，倘若债务人拒绝履行债务，依照民法的规定，债权人也应该通过民事诉讼程序提出请求，而不能以私力直接实现债权，否则民事法庭便失去了存在的意义。在禁止私力救济的原则下，占有者具有“非经民事程序等法律程序确认权利关系，不得剥夺其物”的权利，因此，当行为人未经民事救济程序，以私力强行要求他人履行债务时，即便其主观意思是实现债权，但其行为剥夺了债务人基于自由意志清偿债务的权利，侵害了既存的财产状态的稳定性，与法秩序相抵触，当然有可能成立相应的财产犯罪。否则，不但违背法律上禁止私力救济之宗旨，而且会助长地下司法之气焰。

　　（二）对财产损失的认定应采取“实质的个别财产说”

　　私力实现债权的行为能否成立财产犯罪，争议焦点在于行为人是否给债务人造成了财产损失，因而关键在于如何理解财产上的损失。

　　1.“财产”损失

　　要理解财产上的损失，首先需要明确何谓“财产”。对此，刑法理论上存在法律的财产说、经济的财产说与法律·经济的财产说等观点。应该采取哪种观点很大程度上取决于如何看待刑法是从属于民法还是独立于民法这种刑民之间的关系问题。首先，法律的财产说认为刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利，实质上立足于刑法绝对从属于民法的判断理念，但该理念现在仅具有学说史上的意义，已经不适应复杂的财产关系。其次，经济的财产说认为作为整体的、具有经济价值的利益就是财产，是立足于刑法独立于民法的判断理念，但这种观念不符合法秩序统一性的理念，会出现同一种行为在法律上既被禁止又被命令的现象，因而不仅存在扩大处罚范围之虞，而且不利于保护财产所有权人的财产。最后，财产犯罪的对象当然必须具有财产性价值，如果给他人造成了经济损失，就有可能被认定为财产损失。并且，规制个人之间的财产关系，首先是民法的任务，只有在这种规制不充分时，刑法才可以通过更强有力的制裁予以加强。因此，应该采取以法秩序的统一性为基础、采取刑法相对从属于民法的法律的·经济的财产说。

　　为此，财产犯罪的保护法益首先应该是财产所有权及其他本权，其次是呈现出合法占有外观的“平稳的占有”。在以非法手段实现债权的场合，债务人虽负有一定债务，但其对自己财产的占有在民事法律上仍然是合法的，“即便持'法律的·经济的财产说’，也无法否定财产损失的发生”。

　　2.财产“损失”

　　对于财产犯罪采取整体财产说还是个别财产说，会直接影响到对财产上的“损失”的认定。例如，在诈骗犯罪中，如果行为人提供的对价与骗得的财物价值相当，能否实质性地认定对方存在财产损失呢？对此，整体财产说（立足于本权说）认为，只有能认定被害人的整体财产已经减少时才存在财产损失，那么，基于经济性价值评价，不能认定恶化了被害人的财产状态的，就不存在财产上的损害，不能成立诈骗罪。然而，我国刑法中的财产犯罪均属于针对各个财物、各个债权等个别财产的犯罪，成立财产犯罪不以整体财产的减少为必要，被害人因交付财物而消灭了债务，这并不能成为否定成立财产犯罪的理由。该说的问题在于，只要提供了相当对价，就一律不能成立财产犯罪，这样会不当地限制财产罪的处罚范围。因而应以个别财产的丧失本身作为损失（个别财产说），这样就能相对容易地解决“提供相当对价与财产犯成立与否”的问题。不过，如果完全形式性地理解财产概念，大凡只要能认定财物或者利益的转移，就能直接认定成立财产罪，这又难免会“使得'财产上的损失’这一概念过于有形无实（形骸化）”，丧失“损失”概念的犯罪限制机能。因此，主流观点主张，为了赋予其划定财产罪之成立界限的意义，要求更加实质性地理解损失概念，采取“实质的个别财产说”。按照“实质的个别财产说”，在以非法手段实现债权的场合，往往容易认为由于债务人也随之清偿了债务，因而不能认定存在实质性的财产损失，但是，如后所述，在此情形下，仍然能“实质性”地认定债务人存在财产损失。

四、关键问题：私力实现债权的行为是否给债务人造成了财产损失

　　为了维持经济秩序的稳定，法律势必要求通过合法手段来改变既存的财产状态，以非法手段私力实现债权的行为能否成立财产犯罪，不取决于行为人是否具有实现债权的目的（动机），而是取决于其行为是否侵犯了财产犯罪的保护法益，即是否给债务人造成了财产损失。

　　（一）问题意识应由“非法占有的目的”转移至“财产损失”

　　如上所述，对于私力实现债权的行为，我国的判例与通说多以行为人没有“非法占有的目的”为由否定成立财产犯罪。然而，非法占有目的虽然是主观要素，但不应该以行为人的内心想法为标准，而必须进行客观判断，只要其行为侵犯了财产罪的保护法益，就可以认定行为人存在非法占有的目的。为此，基于下述理由，我们有必要将问题意识从关注“非法占有的目的”的有无转移至能否认定给债务人造成了“财产损失”。

　　第一，在债权人为了实现债权而擅自拿走债务人的财物抵债的场合，如果债务人存在保有该财物的合理理由、存在相对于债权人的优越利益，就应认定债权人存在非法占有的目的，而与债权人是否具有实现债权的目的（动机）无关；反之，若否定其存在非法占有的目的，则会导致债权人的债权优越于债务人的物权，反而会过度牺牲债务人之物权，不符合民法的基本原理。由此可见，出于行使权利（索债）的目的并不必然能够合逻辑地否定非法占有的目的。“'索债目的’只是判断'非法占有目的’有无的一个要素，而不能直接将之等同于判断'非法占有目的’的唯一标准”，有无非法占有目的最终仍须从客观行为及其法益侵害来考察。

　　第二，从法规范所建构的财产分配秩序来看，债务人可以为了保有对财物的所有权，自主地选择拒绝履行债务而承担不履行债务之责，在被强制执行之前，其对于自己财产的占有状态仍然受到法律的保护，债权人以私力要求其履行债务，即便其主观上是出于实现债权之目的（动机），但其行为已经侵害财产状态之稳定性，与法秩序相抵触，理应能认定具有非法占有目的。事实上，否定论者也承认，滥用权利的情形应“例外地”肯定非法占有目的。

　　第三，既然出于行使债权的目的而通过胁迫手段取财时不存在非法占有的目的，为何“如果B盗窃了A的此财物，A采取胁迫手段取得B的彼财物的，应认定为敲诈勒索罪”呢？这是因为，按照其逻辑，行为人原本都只是为了实现自己的权利而没有非法占有他人的财物的目的（动机），其结论理应是也不存在非法占有的目的。并且，也无法解释支付相应对价之后骗取或者盗取财物的，何以能认定存在非法占有的目的。因而可以说，这种观点实际上是将“行为动机”等同于“行为目的”，但“行为目的”不完全取决于“行为动机”，行使权利的动机并不必然排斥非法占有目的，“二者完全可以共同存在于行为人的主观状态中”。

　　第四，按照只要是出于行使权利的目的就不具有非法占有目的的逻辑，不仅可以以盗窃、诈骗等非法手段向债务人索取债务，而且以杀人等暴力手段向债务人亲属索取债务的，也不能认定存在非法占有的目的（如上所述，我国司法实务采取的就是这种观点）。但是，这种做法虽然“似乎能”最大程度地维护债权人的财产利益，却极大地蔑视了债务人亲属的财产利益，更无法有效维护健全的社会经济秩序。并且，按照该逻辑，势必也可以通过向债务人之债务人索取债务来实现自己的债权，但这样必然招致整个财产秩序的混乱。如果认定暴力实现债权的行为应成立抢劫罪，存在非法占有的目的（造成了财产损失），就很难做到在采取盗窃、欺骗、敲诈手段的场合却不认定存在非法占有的目的（造成了财产损失）。

　　第五，在实现债权的场合，如果超出了正当债权的范围，超出部分和权利部分能够分开的，当然可以仅对超出部分成立财产犯罪，但如果对象财物不可分割，财产犯罪否定说就会陷入两难境地：倘若认为不构成财产犯罪，就等同于认为就超出部分也不存在非法占有的目的；倘若认为应构成财产犯罪，又等同于承认对于权利部分也存在非法占有的目的，这无异于对自己观点的直接否定。并且，目的物在法律上是否可分未必总是明确的，以这种“暧昧”的标准来决定财产犯罪的成立范围，也难言合理。

　　事实上，从非法占有目的的内容来看，在私力实现债权的场合，行为人至多只有债权请求权，没有对他人财物的占有、处分权，因而行为人对自己的行为会侵害他人的合理占有存在明知，同时其有排除权利人使用并将他人的财物（通常是金钱）作为自己的所有物的利用意思，因此，私力实现债权的行为通常具有财产犯罪的主观目的，行为人的行为是否成立犯罪取决于能否给债务人造成财产损失。

　　（二）私力实现债权的行为会给债务人造成财产损失

　　要成立敲诈勒索罪等取得型财产犯罪，被害人必须存在财产上的损失（不成文的构成要件要素）。对于私力实现债权的行为，通说否定存在财产损失的理由是：债权人私力实现债权的行为没有非法侵犯他人的财产；或者说，债务人被动地“清偿”了债务，其财产权没有受到侵犯。然而，当债权人采取盗窃等手段实现债权时，债务人有时候根本无从知晓自己财物的所在，并且，正如只有通过诉讼程序才能最终确保债务得到履行那样，这里又何以能够担保原先的债务关系一定会消灭呢？原先的债务人是否也有必要通过非法手段来迫使行为人承认消灭了债务呢？尤其是，如下所述，债务的消灭并不必然意味着债务人不存在损失。

　　第一，如果要在理论上否定这种场合存在财产损失，就只有立足于整体财产说进行减法计算，以债务人之整体财产没有减少为理由，只要认为敲诈勒索罪等是针对个别财产的犯罪，就理应认定有财产损失。

　　第二，被害人负有债务，并不意味着被害人的财产占有状态非法，债务人的财物直接归属于债权人。那么，债务人因受到胁迫等交付了若不是因为畏惧等便不会交付的财物的，债务人对该财物的占有、使用、收益、处分等财产权的事实性机能就受到了侵犯，对债务人而言，这正是其所遭受的财产损失。也就是说，“以非法手段所实现的财产转移本身就属于不法得利，应认定对方发生了与此相对应的损失”。

　　第三，私力实现债权的行为没有非法侵犯他人财产的主张混淆了债权和物权的区别。物权的实现不需要通过对方的积极履行，物权人即可以基于支配权对物进行占有、使用、收益以及处分。相反，“债权是对人的关系，为了避免蜕变成对别人行为自由甚至人身自由的控制关系，法律把债权设计为一种请求权”，债权的实现有待于债务人的履行。在债务人未履行给付义务之前，标的物仍为债务人所有，私力实现债权的行为至少侵害了债务人的合法占有状态，尤其是在以债务人的其他财物来抵债的场合，更是侵犯了债务人的物权，使得债权人的债权凌驾于债务人的物权之上。

　　第四，私力实现债权的行为没有非法侵犯他人财产的主张还混淆了合法债权、不确定债权与赌债等非法债权在财产犯罪中的法律意义。“负有债务者，于其不履行时，即应以其全部财产负其责任”。即便我们承认，在债权人私力实现合法债权的场合，等同于债务人的债务已被清偿，债务人用以担保债权实现的总体财产并未实质减少，但在不确定债权甚至非法债权的场合，显然不能要求债务人也以其整体财产来担保这种债权的实现，何以能够直接得出债务人的整体财产不会减少因而没有财产损失的结论呢？

　　第五，即便采取“实质的个别财产说”，“持有现金100万元”与“100万元的债务归于消灭”事实上的、经济上的价值明显不同。那种由手段行为所构成的针对人身自由或者安全的犯罪无法完全评价对债务人财产利益的剥夺：是否应该偿还债务与何时、以何种方式偿还债务的自主性并不矛盾，尤其是对负有多重债务的债务人而言，其仍然享有选择优先向谁偿还债务的利益，他完全可以基于最有利于自己的考虑，选择优先向某位债权人清偿债务；并且，债务人拥有100万元的现金，意味着债务人拥有“事实上的利用权能”，可以自由地支配该100万元，尤其是在经济交易过程中，实际拥有100万元所具有的经济价值，与消灭了100万元的债务，两者意义完全不同，私力实现债权的行为不仅剥夺了债务人的自主选择权，更剥夺了债务人的这种利用权能，债务人丧失的这种利用权能就可以被评价为财产损失。

　　因此，通过非法手段实现债权的，即便没有超出债权的范围，仍然给债务人造成了财产损失，这一点与通过支付相应对价骗取财物的情形并无不同。当然，与该情形相比，行使债权的情形的可罚性相对要低，处罚范围理应存在细微差别，但这种差别只要在违法性阶段作为阻却违法的因素予以考虑即可。并且，既然能认定权利人非法行使权利的行为给债务人造成了财产损失，损失金额就是权利人所实际取得的财产数额，这就如同通过支付相应对价骗取财物的情形那样，诈骗金额并不是从财物价值中减去对价，而是就全额成立诈骗罪。

五、问题解决路径：在违法性阶段限制处罚范围

　　对于私力实现债权的行为，一直以来，由于没有将构成要件该当性的判断与权利行使行为正当化的判断分开研究，造成了研究路径上的混乱。反之，如果分而论之就可以明确，前者的核心问题在于判断是否存在财产损失，后者的关键则在于确定正当化的标准。考虑到“欠债还钱、天经地义”这种思维在我国司法实务中根深蒂固，有必要在禁止私力救济这种法治国家的基本理念之下，在理论与实务中寻求平衡，要考虑司法实务的需求，更要在理论上提供问题解决路径。为此，妥当的做法是采取“违法阻却型问题解决路径”：首先肯定以暴力等非法手段私力实现债权的行为具有财产犯罪的构成要件该当性，明示法律禁止此类行为的态度；考虑到行为人的目的（动机）毕竟在于实现债权，还需要在违法性阶段考察行为是否具有社会相当性，积极地寻求行为阻却违法的可能；最后再发挥《刑法》第十三条但书的出罪功能。

　　（一）私力实现债权的行为具有财产犯罪的构成要件该当性

　　我国的刑事判例与学界通说之所以主张私力实现债权的行为不具有财产犯罪的构成要件该当性、不成立财产犯罪，最根本的理由在于行为人具有“债权人”的身份。然而，行为人拥有债权这种因行为主体不同而引起的可罚性上的差异，是由行为人单方的情况而形成的，而敲诈勒索罪、抢劫罪等财产犯罪并非将行为主体限于无权利者的身份犯，这种行为人单方的情况不属于法益侵害的有无这种构成要件的判断，而只能在违法性层面作为是否具有社会相当性的判断因素来考虑，即在违法性阶段判断行为人是否存在更为优越的利益。通过比较衡量行为人（债权人）的权利与被害人（债务人）的利益而进行的违法性判断，才是私力实现债权问题的核心。

　　“不论行为人与相对人之间债权债务关系之标的为何，行为人对于相对人所具有的是'请求交付’之权利，并无法直接推导出'行为人具有直接取得他人财产之权能’的结论，从民事诉讼及强制执行等制度上，更可以理解债权人虽然可以向债务人提出请求，但在债权的实现上，仍必须依循法律程序，通过司法机关来完成。至少从所有权的观点而言，在相对人未将动产移转给行为人之前，无论如何，无法认为行为人是所有权人，是故，行为人擅自取走相对人动产之行为，仍是对所有权的侵害，破坏了民法上所建立的所有权秩序”，并不为法秩序所允许，因此，私力实现债权的场合，只要转移了被害人的财物、财产性利益，就无法否定构成要件该当性。

　　肯定私力实现债权的行为具有财产犯罪的构成要件该当性对于司法实务具有积极意义，既可以准确评价此类行为的性质、保留以财产犯罪追究刑事责任的可能，又可以在违法性阶段充分考虑实现债权这种目的（动机）、通过衡量行为是否具有社会相当性而保留行为整体出罪的可能。

　　具体而言，首先，正如基于正当防卫杀人的情形那样，尽管可能在违法性阶段被认定不具有违法性，但是在构成要件该当性阶段还是应当肯定该杀人行为符合故意杀人罪的构成要件。“同理，尽管债务人对债权人负有给付财物的义务，但是，在构成要件阶段不应否定暴力、胁迫行使债权行为侵害了财产罪的保护法益，因此，应当肯定暴力、胁迫行使债权行为符合刑法关于抢劫罪定型的构成要件”，这样不仅“有利于合理划定犯罪圈，不至于将明显逸脱社会相当性的暴力、胁迫行使债权的行为排除在犯罪圈之外，防止公民为行使私法上的请求权过分滥用私人强力”，而且能够以统一思路处理那些债权债务关系尚不确定的情形。尤其是可以向公民清晰地传达司法的态度，发挥法律的晓谕机能：法治社会原则上禁止私力救济，即便这种行为最后因相当性判断而阻却违法，但这种行为本身仍然是违反民事法律的行为，是刑法不倡导的行为（甚至是有可能构成犯罪的行为）。

　　其次，公民不能期待公权力的充分救济，这本身就意味着公权力的缺位，如果公民循规蹈矩地寻求司法途径的救济反而不能顺利地实现自己的权利，与那些凭借非法手段直接实现权利者相比，似乎更“吃亏”，这是符合法治理念的价值观吗？也就是说，“在行为人原本可以通过合法的民事程序主张权利时，如果不对其行使权利的恐吓行为定罪，等于鼓励行为人用合法民事途径之外的不法手段索要他人财物，这不利于维护财产秩序，也不利于形成国民的规范意识”。

　　最后，更重要的是，可以明确刑法规定财产犯罪的旨趣不仅在于保护财物的所有权与占有权，而且在于通过保护公民对财物事实上的平稳持有，进而维持既有的社会经济秩序。例如，日本最高裁判所判例曾明确指出，“刑法规定财物犯罪的旨趣在于，力图保护他人对于财物的事实上的持有，而不问其在法律上是否具有持有该财物的正当权限，即便刑法禁止此种持有，只要存在持有财物之事实，出于维持社会法律秩序之必要，也应该将对物的持有这一事实状态本身作为独立法益加以保护，不允许随意采取非法手段予以侵犯”。换言之，“犯罪基本上被视为一种侵害法益的行为；同时，也是一种违反（刑）法秩序的现象。若是从一般预防的观点切入，具体个案的被害人之所以受到侵害，无非是因为刑法不被遵守而陷入不稳定的状态。所以，确保刑法秩序的稳定即带有一定的反射性利益，特别是担保被害人不受他人恣意的侵害”，因此，只有有效维护财产秩序才可能真正实现保护个人财产的目的。

　　（二）违法性阶段的社会相当性判断

　　下面是在违法性阶段如何判断私力实现债权的行为是否具有社会相当性的问题。财产犯罪是为了维护社会财产秩序而将值得刑罚谴责的、违法侵犯他人财产的行为作为处罚对象予以定型化，如果作为实现债权的方法，行为人所采取的威胁等手段具有社会相当性（没有超越社会一般观念所应容忍的程度），就不构成财产犯罪，这是一个原则。社会相当性不是一个完全抽象的概念，这里涉及两个具体问题：一是社会相当性的判断对象；二是社会相当性的判断标准。

　　首先，社会相当性的判断对象应该是“通过暴力、胁迫等非法手段实现债权”的整体行为，即需要对手段行为与目的行为进行整体评价。财产犯罪否定说的做法是区分目的行为与手段行为，仅以手段行为作为刑法的评价对象，虽不失为一种“巧妙的”问题解决方法，但这种做法“试图将属于有机统一体的人的行为，人为地强行分割评价”，在方法论上难言妥当。反之，在“违法阻却型问题解决路径”看来，评价对象不限于暴力、胁迫行为本身，而是“债权人以暴力、胁迫等为手段取得了财产”这种整体行为。整体评价的做法虽然被批判为“不利于维护社会整体的诚信，为耍赖的债务人提供可乘之机”，但其维持的是整体财产秩序，最终也能更有效地保护包括债权人的债权在内的全体公民的合法财产权。并且，我国民事法规与行政法规已经规定了诸如强制执行失信人的财产、限制失信人的高消费、限制失信被执行人的子女就读高收费民办学校等诸多针对“老赖”的举措，只要相关措施得到切实执行，就不会让“老赖”有机可乘，相反更可能让其“举步维艰”。

　　其次，还需要确定社会相当性的判断标准。财产犯罪的违法性，不仅体现于伴有现实财产损失的结果无价值，而且体现于侵害行为的样态这种行为无价值。基于我国的司法实践与社会现状，要结合“事出有因”、“债权人此前做出的努力”、“社会的容忍度”（“欠债还钱、天经地义”的传统观念）、不能变相鼓励“老赖”等诸多因素，来判断手段行为的必要性、相当性。具体而言，应通过综合考虑以下因素来具体判断权利行使行为的实质违法性：①是否具有实现债权的正当目的（动机）；②为了实现债权，社会一般观念允许采取何种程度的手段（是否具有手段的相当性）；③需要采取何种手段才能实现债权（是否具有手段的必要性）；④被害人的反应。在考察被害人的反应时，需要同时考虑被害人本身的过错程度，因为被害人的过错也是债权人的暴力、胁迫等违法行为的诱因之一，虽然不直接影响私力实现债权的行为是否具有构成要件该当性，但会影响行为的违法性程度。

　　另外，还有几点值得注意：第一，需要明确的是，所有人都可能遭受“老赖”之害，肯定以暴力等非法手段私力实现债权的行为具有财产犯罪的构成要件该当性，绝不是为了单方面地惩罚债权人，更多的是为了明确刑法的否定态度。因而，在判断手段行为的相当性、必要性时，不能期待更不能要求“索债无门”的债权人成为法律的“卫士”，应设身处地地站在债权人的角度，结合一般公民在当时的情况下可能采取的行为来判断。当下，只宜将手段行为本身构成非法拘禁罪、故意伤害罪等犯罪的情形认定为不具有相当性、必要性，应将属于一般公民在“索债无门”时的正常反应甚至稍微有些过激的手段（例如，欺骗、盗窃甚至一定程度的言辞威胁等）排除在外。第二，这里所谓的阻却违法性，是将整个构成要件该当事实予以正当化。由于在具体判断财产犯罪的违法性时，已经将手段行为包括在评价对象之内，如果私力实现债权的行为因具有社会相当性而阻却了违法性，那么，结果与行为就均得以正当化（不仅不能成立财产犯罪，而且手段行为不能成立相应的犯罪），而非像财产犯罪否定说那样，认为虽不成立财产犯罪，但手段行为可能另外成立故意伤害罪等其他犯罪。在此意义上可以说，与财产犯罪否定说相比，“违法阻却型问题解决路径”未必扩大了处罚范围。第三，若最终不能阻却违法性，债权人身份、实现债权的目的也可以作为量刑情节进行考虑，减轻行为人的可罚性，特别是符合我国《刑法》第13条但书规定的不成立犯罪的情形。

　　（三）对具体类型的分析

　　尽管也有少数观点主张，无论是索取合法债务还是非法债务，由于都存在客观的经济纠纷，属于事出有因，索取非法债务的行为也不应该构成财产犯罪。但即便是财产犯罪否定说的主张者，也大多认为，在判断占有目的是否具有非法性之际，债权的性质具有重要意义：索取合法债务的，由于索债者所欲实现的是受到法律保护的债权，不能说其实现债权的目的是非法的；而索取非法债务的，由于债权一开始就不受法律保护，其索债目的也应该被评价为具有非法性。相反，“违法阻却型问题解决路径”则认为，只要采取的是非法手段，索取非法债务，当然构成财产犯罪；即便索取的是合法债务，也具有相应的财产犯罪的构成要件该当性，需要在违法性阶段判断能否阻却违法。

　　下面立足于“违法阻却型问题解决路径”，分别对私力实现债权的几种主要类型进行探讨。

　　1.债权债务关系尚不确定的情形

　　诸如基于对方的不法行为而要求损害赔偿等情形，在债权是否存在或者金额尚不确定的情形下，由于“禁止私力确定”也是禁止私力救济原则的重要内容之一，“除去权利的存在确定无疑的情形之外，应该认定债务人具有通过民事诉讼予以确定的权利。因此，即便事后确定了债权及其金额，只要行为人损害了债务人在行为当时所具有的正当利益，就不应与拥有权利的情形同样对待”，无论事后认定的结果如何，其均符合财产犯罪的构成要件。例如，在前述案例1中，就可以肯定被告人易真武的行为具有敲诈勒索罪的构成要件该当性，然后再根据其手段行为是否具有相当性来判断是否阻却违法。如果被告人易真武执拗地以偷偷录制的音视频等做为要挟对方的手段，也可以认定不具有手段的必要性与相当性。

　　此类情形的例外是，行为人确信对他人拥有权利，并且这种确信具有相当理由的，即便事后认定不存在权利，但因这种错误属于事实上的认识错误，就可以与存在确定权利的情形作相同处理。并且，若深受“愿赌服输”、“欠债还钱、天经地义”等观念的影响，对行为人而言，可以认为其误以为赌债等非法债权为合法债权是存在足够理由的，则可以作为法律上的认识错误来处理。

　　2.取偿标的与债务标的不一致的情形

　　例如，因公司欠薪遂抢走公司产品抵债的，由于“基于自力救济本难视为权利实现之常态，倘容任债权人随意采取各种形式满足请求目的而不做限制，使其债权反被提升至类似对物直接支配之地位，致债务人原有物权反遭过度牺牲之平衡考量，于此自应认被告具有不法意图”。并且，暴力抢走公司产品抵债的行为已经超越了其本身的债权范围，若肯定此类行为具有合法性，将导致债权之效力凌驾于物权之上，因而应认定具有抢劫罪的构成要件该当性。不过，鉴于讨薪者的弱势地位，只要没有造成公司财产重大损失，一般宜认定具有手段的必要性与相当性。

　　3.债务标的属于“特定之债”的情形

　　若行为人与相对人之间的债权债务关系的标的种类属于“特定之债”（特定物），例如，甲向乙订制特定戒指一枚，甲已支付货款，但在交货期届满后，乙未如期交付戒指，甲遂盗走了该枚已完工的戒指。对此，财产犯罪否定说会认为，“就双方之实质利益关系而言，该物之所有权本来就应该要移转给行为人，既然如此，行为人取走该物之行为也就没有破坏实质上之财产秩序”，应否定行为人具有非法占有的目的。不过，在特定物被交付之前，对出卖人而言，在交换利益之外，仍可能具有其他使用上的利益，该物之所有权仍属于出卖人，因而行为人的行为具有盗窃罪的构成要件该当性。

　　4.债务标的属于“种类之债”的情形

　　若行为人与相对人之间的债权债务关系的标的种类属于“种类之债”（种类物），例如，甲向乙购买一公斤装的面粉十包，甲已支付货款，但在交货期限届满后，乙却未如期交付面粉，甲为了实现债权，从乙的仓库中偷走一公斤装面粉十包。在此类情形下，债权人虽可以请求债务人交付一定的种类物，但只能按照“种类”来请求，至于如何确定交付之物，仍然是由债务人来决定，因而行为人的行为侵犯了“债务人对于尚未被选择之特定物的财产利益”，这符合盗窃罪的构成要件。

　　5.债务标的属于“自然之债”的情形

　　自然债权是指债权人虽然可以向债务人请求履行，但欠缺法律上的效力，因而债权人无法通过民事诉讼与强制执行程序实现该债权，是否履行债务完全视债务人的意思而定，法律不得强制其实现。“自然之债作为债权人保有给付的根据或者原因是没有任何争议的”，因而财产犯罪否定说一般会以此为根据，认为属于“事出有因”，否定成立财产犯罪。然而，既然针对法律上有权要求对方履行的债务都应肯定具有财产犯罪的构成要件该当性，自然之债更应如此。

　　6.债务标的属于赌债、高利贷等的情形

　　赌债、高利贷等违反了我国刑事法律、行政法规的禁止性规定，一般被归类于“自然之债”。鉴于我国相关司法解释的态度，这里有必要作为一种区别于一般的自然之债与非法债务的情形来对待。

　　2000年7月19号实施的《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的”，依照非法拘禁罪定罪处罚；2005年6月8号实施的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”。按照这种规定，对于私力索取赌债等行为，似乎难以认定行为人存在非法占有的目的。但是，赌博是一种无效的民事法律行为，自始不产生债的效力，因而赌债不属于民事法律上的债务。对于赌债等所谓债务，债务人有权拒绝偿还，债权人无法要求法院强制执行；若债务人自愿偿还，则偿还有效。那么，按照该司法解释的处理逻辑，就意味着刑法对于民法不予承认的“权利”也予以了保护，这显然违背了法秩序统一性的原理。私力索取赌债等行为实质上是在追求与创造一种违法状态，所谓的债权本身缺乏法律上的根据，根本不属于“权利行使行为”，当然可以成立相应的财产犯罪。

　　7.债务标的属于毒资等非法债权的情形

　　诸如追讨已经交付的用于购买毒品的毒资、用于传销的传销款等私力实现非法债权的情形，在我国司法实务中，主要发生在涉及传销的案件中。例如，在“陈小燕非法拘禁案”中，被告人陈小燕在传销过程中投入七万余元，因妻子患病无钱医治，于是绑架郑传明儿子郑晓珊，逼郑传明退款。法院认为，“虽然在非法传销活动中形成的债务是非法的，不受法律保护，但是不能以此否定被告人挟持被害人的目的是索要债务”，最终判定被告人构成非法拘禁罪。由此可见，对于此类情形，我国司法实务部门仍然坚持只要“事出有因”就可以否定非法占有的目的这种态度。问题在于，行为人是出于非法目的而向对方交付财物，属于民法中的不法原因给付，即基于违反强制性法规或公序良俗的原因而为的给付。我国民法典虽然没有像德日民法典那样规定不法原因给付，但通说观点以及民事审判实务已经接受了《日本民法典》第708条规定的不法原因给付制度：“因不法原因予以给付的，不得请求返还该给付物。但是不法原因仅存在于受益人一方的，不在此限”。在该案中，由于传销属于法律明令禁止的非法活动，被告人是出于不法原因而交付了传销款七万元，其无权要求返还，其追求的是一个与法秩序相抵触的状态，当然应以财产罪处罚；反之，按照法院的判决，因事出有因而直接否定被告人存在非法占有的目的，势必保护了民法上的非法利益，违背法秩序的统一性原理。

　　但是，在传销案件中，普通参与者往往是因为受到传销组织者的蛊惑才参与，是传销组织者创造并主导了“不法原因”，因而可以认定为符合不法原因给付制度的但书规定，即“不法原因仅存在于受益人一方”，“这种场合原本就不属于给付人应当丧失返还请求权的情形”，被告人对传销款存在返还请求权，被告人是为了实现自己的合法债权而采取了非法拘禁的手段。那么，按照相关司法解释的规定，对被告人只能处以非法拘禁罪（如果将传销款认定为《刑法》第293条之一的“非法债务”，则可能构成催收非法债务罪）。不过，按照本文的观点，还是应认定被告人的行为符合绑架罪的构成要件，然后在违法性阶段根据其拘禁行为是否具有社会相当性来判断是否阻却绑架罪的违法性。也就是说，不符合但书规定的，应直接成立绑架罪；符合但书规定的，虽具有绑架罪的构成要件该当性，但还需要在违法性阶段探讨能否阻却违法。

　　另外，在催收毒资、高利贷等非法债务时，采取暴力、胁迫、非法拘禁等手段的，应成立催收非法债务罪。同时，既然手段行为足以构成催收非法债务罪，则可以认定该行为不属于具有社会相当性的行为，应同时成立抢劫罪、敲诈勒索罪等财产犯罪，两罪处于想象竞合的关系。

六、结语

　　以暴力等非法手段私力实现债权的行为不仅侵犯了债务人的合法财产权，而且会严重扰乱既有的正常财产秩序。我们不能通过要求刑法“无视”侵犯债务人利益的行为来减少与打击“老赖”，因为那无异于鼓励“以暴制'赖’”，有违禁止私力救济这种法治社会的基本精神，也无助于建立良好、稳定、平等的经济秩序。因此，有必要运用刑法来规制此类行为。

　　肯定此类行为具有财产犯罪的构成要件该当性，不是为了保护“老赖”，对于“老赖”仍然应通过“限高”等措施强制其偿还债务，更不是为了单方面地惩罚债权人，而是为了表明刑法对此类行为的否定态度，引导公民利用合法手段实现债权。不过，鉴于此后很长一段时间依然会存在“欠债不还”的现象，债权人“索债无门”的“无奈”也不会消失，尽管我们可以努力引导债权人合法行使债权，但不能要求公民在难以实现合法债权时，还能冷静、理性、严格地遵循法律途径采取完全合法的手段，因为那无异于“强人所难”。因此，我们应相对“宽容”地评价手段行为的相当性与必要性。在通过民事诉讼强制执行债务等措施尚不完善的当下，相对可行的做法是，只要手段行为不能独立构成故意伤害罪、非法拘禁罪等相关犯罪，或者没有严重超越普通公民一般可能采取的手段（例如，只是采取了欺骗、盗窃甚至程度较轻的言语威胁的），就不宜否定手段的相当性，而应认定阻却财产犯罪的违法性。对“违法阻却型问题解决路径”而言，今后的研究课题则是如何结合实际判例分类型地细化社会相当性的判断标准。

作者：王昭武（云南大学法学院教授、法学博士）