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点击阅读：【邀请函】绍兴—破产管理人业务技能提升与履职风险防范及合规重点评析暨建筑企业破产疑难问题学习班（11月17-19日） 论破产对于“保交楼”的工具价值及其“程序收口”“保交楼”项目在各级政府相关文件中表述为“已售逾期难交付项目”，这类项目一般具有以下五个特点： “保交楼”这一现实社会压力，究其根源是商品房预售制度被开发商不当利用所产生的负外部性。实行商品房预售制度最初的目的是为了促进城镇住房建设，解决部分房地产开发企业开发建设资金不足的问题；分析其本质，就是为房地产开发商提供了一个特殊的低成本融资渠道。预售，顾名思义就是在项目尚未竣工时即将未来的产品——期房卖给了购房者；若项目开发建设因为各种原因停滞，则会导致逾期交付，这种风险大面积发生就造成了我们现在面临的“保交楼”压力。 困境项目无法交付，无一例外是因为现金流出现了严重短缺。导致项目公司出现资金缺口的原因主要有两个： （1）抽调资金。根据《城市商品房预售管理办法》的规定，“开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设”，以保证开发商能够“清偿”从购房者处获得的融资款——向购房者交付商品房并办理相关产权转移手续。而实践中，很少有开发企业严格遵守上述规定，大部分房地产开发企业均存在抽调、挪用商品房预售资金的问题。被抽调的预售资金，有的被集团统一调配，用于其他项目的开发建设；有的被股东/实控人挪作他用。被集团统一调配的部分，在经济下行、房企盈利能力走弱时，便无法按照当初的资金计划进行归还；被股东/实控人挪作他用的部分，在相关产业出现亏损，或者股东无意归还时，也无法转回项目公司，由此便导致了项目公司资金链断裂。 （2）经营亏损。项目预亏的情况下股东无意愿继续投入，一旦销售回款无法覆盖项目支出，便会出现现金流短缺。目前，一些重点布局三四五线城市的房地产企业均面临着这样尴尬的困境——集团公司仍有可动用账面资金，但项目公司现金流严重短缺，由此导致项目交付困难。实践中，单个项目单纯因经营亏损导致资金链断裂的案例较少，多数会伴随资金抽调、挪用。 拖欠工程款是目前已售逾期难交付项目普遍存在的问题。实践中，开发商为了减少自有资金投入量，会要求施工方垫资修建至项目达到预售条件，即在项目开发进度达到项目所在地办理商品房预售许可证的条件时，开发商才开始向施工单位支付进度款。项目开始预售后，若销售遇冷或者回款情况不佳，项目公司股东又无力或不愿继续投入自有资金，或者用难以兑付的商业承兑汇票支付工程款，则会出现大量工程进度款被拖欠的情况。施工方不堪重负，只能选择停工这种止损方式。 项目公司一旦出现资金缺口，开发商便会试图寻找新的融资；然而在旧债尚未清偿的情况下，很难从金融机构再次获得融资款，于是很多项目存在大量高息民间借贷，以及通过复杂“套壳”业务获得的借款。“套壳”融资，在增加实际用款项目负债的同时，还会使得“壳”项目增加一笔等额负债；当集团整体出现资金紧张的情况时，各项目公司交错的负债结构会导致继续融资更加困难。累加欠付工程款、欠付材料款等其他负债后，项目公司的债权债务关系极为复杂。 当项目公司出现资金缺口、无力偿还到期债务时，取得生效判决书、调解书，或者持有公正债权文书的债权人便会向法院申请强制执行，查封项目公司资产，冻结项目公司账户。房地产开发企业的主要资产就是其所开发的项目，而这项资产一旦被查封，项目公司便丧失了获得经营性现金流的能力，进而导致违约情况进一步恶化，项目烂尾。 通过以上分析不难看出，“保交楼”项目涉及众多利益相关方，并且各方的利益都面临着遭受损失的重大风险。通过破产程序实现“实体交付”，仅仅是破产制度对于“保交楼”项目的工具价值之一，实现债权债务公平清理、主体出清和企业拯救更是其题中应有之意。进一步讲，破产程序是一个市场化、法治化纾困路径，是一个遵循经济规律、尊重市场规律、遵守法律规则的司法程序；结合房地产开发企业单项目独立开发的特点，我们必须认识到并不是所有的“保交楼”项目都能够单纯依靠破产程序实现“实体交付”目标，并且进入破产程序的“保教楼”项目也无法仅依靠司法程序解决所有社会矛盾。因此，我们应该在进入程序前就对目标项目是否适合通过破产程序实现“保交楼”，以及如何通过破产程序实现“保交楼”有所识别和判断。 破产对于“保交楼”的作用 1.破产程序中的相关制度安排 破产法及其司法解释、司法政策创造了一系列程序性工具，以期达到将各类债权清偿秩序安顿到位之目的。这些程序性工具包括： （1）对于特定债权的优先保护、个别清偿。破产程序以集体清偿为原则、个别清偿为例外。在房地产企业破产中，适用个别清偿的几类债权分别为：购房者债权、建设工程价款、有财产担保债权、共益债务；其中，购房者债权在符合特定条件的情况下受到绝对优先保护，共益债务可在破产程序中随时清偿。 （2）通过债权申报机制实现债权的相对固定。进入破产程序后，没有按照破产法规定申报债权的债权人，不但不能按照破产程序行使表决权等权利；而且，在重整计划、和解协议执行期间无需对其进行清偿，对于破产程序中已经处置并分配的财产，不再向其补充分配。 （3）执行程序中止、保全措施解除。根据破产法规定，人民法院受理破产申请之后，有关债务人财产的保全措施全部解除，执行程序中止。除了法定个别清偿之外的任何个别清偿均被排除，清偿秩序得以维持。 （4）停止计息，降低负债压力。根据现行《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，所有附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。最高人民法院通过司法解释将“停止计息”扩大解释为债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金均停止计算。实践中，法院受理破产申请之日，所有的利息、罚息、复利、违约金、滞纳金、资金占用费等全部停止计算。 2.破产法的制度安排对于“保交楼”的作用 （1）使购房者权益进入“安全区”。出于优先保护“生存权”和维护社会稳定的考量，最高人民法院通过司法政策[1]逐步细化了在破产程序中对于购房者权益的特殊保护机制。“保交楼”项目进入破产程序后，除消费性购房合同必须履行外，已经进行预告登记或者已经办理网签备案手续的购房合同，以及购房者已经合法占有房屋的购房合同，均应继续履行；也就是说，上述三类购房者的房屋交付请求权在破产程序中受到绝对优先保护。另外，因“嗣后不能”并不影响契约效力[2]，若商品房消费者在签订商品房买卖合同后发生“房屋不能交付且无实际交付可能”的情况，则商品房消费者因解除合同而享有的价款返还请求权与上述房屋交付请求权享受同等保护[3]。 （2）便于引入投资人，重启项目建设。通过债权申报、停止计息等制度安排，债务人原本错综复杂的债权债务关系得以固定，大大降低了或有负债风险，便于意向投资人进行后续投资收益测算，为其投资决策提供了一个安全空间。此外，共益债务个别清偿、随时清偿的制度安排也为“保交楼”项目续建融资增加了安全垫。 （3）打破僵局，为失能者松绑。破产制度是对失能当事人的松绑制度。对于“保交楼”项目而言，通过集体表决和集体清偿的制度安排打破了法定程序之外个别清偿、逐一谈判的僵局，便于快速重启项目建设。同时，进入破产程序后，原本捆绑于土地使用权、在建工程之上的重重查封得以解除；从而使债务人继续经营，并完成“保交楼”任务具备了现实可行性。 （4）通过法定程序纾解社会压力。破产法司法政策为购房者的房屋交付请求权设置了超级优先的清偿顺位，即只要房屋具有交付可能性就绝对的、必然的要交付给符合相应条件的购房者。因此，进入破产程序后，“保交楼”在理论上成为必然的结果，购房者群访、群诉的社会压力得以纾解。 “保交楼”项目破产程序的终结 探讨“保交楼”项目破产程序终结的重要意义在于，避免仅仅将破产当作“保交楼”的工具，而忽略了其公平清偿、主体出清以及企业拯救的制度功能。若只强调破产对于“保交楼”的工具价值，而不考虑房地产企业的特殊性，不顾及其他债权人、重整投资人等利益相关方合法权益的保护，不仅会导致破产程序无法终结，更是对法治的破坏。因此，我们有必要对清算、重整、和解三种破产程序中，达到何种状态方为实现“程序收口”分别进行分析。 1.“保交楼”项目破产清算程序的终结 破产清算程序的正常终结应当以资产处置并分配完毕、债权债务彻底了结、破产企业注销为标志。由于房地产开发企业销售的产品具有特殊性，在完成资产处置及最终分配后，并不能达到债权债务彻底了结的状态，破产人所负担的以下两项重要义务仍然需要相关主体予以承继： （1）分户产权证的办理义务。登记是不动产物权的生效要件；即使已经实现“实体交付”，但未经登记，购房者并未取得房屋的所有权。因此，无论从基础法理及法律规定来看，还是从《商品房买卖合同》的约定来看，开发商为购房者办理分户产权证均是其主要义务之一，与“交楼”同等重要。 （2）质量保修义务。房地产开发企业在商品房保修期内需向购房者承担质量保修责任；特别是针对地基基础和主体结构，开发商应在其合理使用年限内持续承担保修义务。 综上，笔者认为“保交楼”项目实现破产企业注销，以达到程序终结之目的，至少应当满足三个条件：第一，完成全部分户产权证的办理。[4]第二，对于“无产可破”，需要通过政策性资金实现“保交楼”的项目，协助购房者完成业主委员会的设立，破产企业将其对施工方享有的追索权利转移给业主委员会；[5]对于尚有存量资产，可以整体处置的项目，由受让方承继交付、办证及保修义务，并将破产企业对于原施工方的追索权利转移给受让方。第三，对于“无产可破”的项目，协助业主委员会选聘好物业管理公司[6]。 理论上，破产清算是一个必有终点的程序，不应存在“程序烂尾”的情况。但实践中，仅存交付义务而无任何资产或只有极少量资产的项目公司比比皆是。这类项目在“保交付”的前提下已经“无产可破”，不存在引入共益债的经济合理性；在没有政策性资金予以救济的情况下，为了给“实体交付”保留空间，在目前的实践中普遍放任“程序烂尾”。 2.“保交楼”项目重整程序的终结 重整计划经法院裁定批准之日，重整程序终止，开始进入重整计划执行阶段。重整程序的终止并非破产程序的终结。原因在于：第一，重整计划执行期间，因国家政策调整、法律修改变化等特殊情况，导致原重整计划无法执行时，仍需在破产程序中予以调整[7]；第二，当债务人不能执行或者不执行重整计划时，经管理人或者利害关系人请求，法院将裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产，此时便进入破产清算程序。重整程序终结的标志应当是经法院裁定批准之重整计划所设定的指标均已达成，项目公司继续存续[8]。 基于以上分析，笔者认为，能够通过重整程序实现“实体交付”“程序闭环”的项目必须尚有存量待开发土地，或者尚有完成度不高的在建工程，且上述存量资产尚有利润空间。[9]只有符合这一条件，存量资产增值空间才能够支撑项目公司在重整计划执行期间持续经营。 3.“保交楼”项目和解程序的终结 和解程序与重整程序不同。重整程序的主要制度价值在挽救，和解程序的主要制度价值则是节省司法资源、简便快捷解决问题，因此它更倾向于尊重当事人意思自治。和解协议无需包含后续经营计划，且仅需法院裁定“认可”[10]；法院也不会对破产企业是否具有挽救可能性进行判断；并且在和解协议执行过程中无需管理人监督。根据现行法律规定，法院裁定认可债务人与和解债权人达成的和解协议后，和解程序终止；法院裁定认可债务人与全体债权人就债权债务处理自行达成的协议后，破产程序终结。针对“保交楼”项目而言，上述“和解程序终止”“破产程序终结”均不能等同于破产“程序收口”。因为，和解程序的目的和特点天然的会增加“保交楼”项目回转至破产清算程序的风险。而如前文所述，房地产开发企业单项目独立开发的特点决定了破产清算程序的终结需要满足一定条件；在和解协议[11]执行至无法继续执行的状态时，其存量资产的状况大概率是无法满足清算终结条件的。因此，和解程序对于“保交楼”项目的工具性价值较弱。 基于以上分析，笔者认为，除个别待开发土地较多或者存量货值较大且具有一定增值空间，债权债务关系相对简单的项目外，适用和解程序解决“保交楼”问题，很容易造成“程序烂尾”。 保证“实体交付”的同时避免“程序烂尾” 1.“保交楼”项目破产的目标——“实体交付”“程序闭环” 我们必须承认，当前形势下“保交楼”项目破产的重要目标是保证“实体交付”，即保证购房者能够实现对房屋的实际控制。但是，如前文所述，破产的主要制度价值不在于维护社会稳定，破产法被称为市场经济的小宪法，破产程序“承载着公平清理债权债务关系、资源优化配置、产权保护、淘汰落后产能、调整市场结构、重构市场信用等重任”[12]。因此，之于“保交楼”项目破产而言，其最终目标应为“实体交付”、“程序闭环”——各相关主体于破产程序中均得到公平对待；增值空间较小的存量资产通过清算程序得以处置，开发主体实现注销，剩余权利义务由相关主体承继；增值空间较大的存量资产通过重整程序得以续建；因资不抵债而陷于紊乱的清偿秩序得以恢复。 2.“程序烂尾”的原因 根据实践经验，笔者将“保交楼”项目破产程序“烂尾”的主要原因归结为以下四点： （1）部分“无产可破”、仅剩交付义务的项目，本应按照《企业破产法》的规定终结破产程序。但是为了实现“保交楼”目标，在完成“实体交付”之前无法终结程序。这类项目在目前的实践中只有搁置在程序里，等待政策性资金进入。 （2）部分“保交楼”项目已经完成开发建设，虽有存量可售货值，但增值空间有限；这类项目更适合通过清算程序整体出售。但是，由于之前的实践中，在建工程转让后，继续建设所需的证照变更手续繁琐，而且已售商品房的交付义务转移也比较麻烦；出于避免麻烦等技术性考量，各方仍然试图通过重整程序实现“保交楼”。重整程序顺利终结的前提是重整计划获得法院批准；而法院裁定批准重整计划又以清偿率不低于“清算地板”（债权人同意除外）为前提。房地产行业与其他行业不同，其项目公司并不具有长期持续经营的可能性，项目公司存量资产的现值即为其“清算地板”。若项目存量资产增值空间不大，则基本不可能招募到市场化投资人。这类项目若不及时转为清算程序，将会陷入长时间招募重整投资人的状态，进而出现“程序烂尾”。 （3）重整计划中的经营方案是否具有可行性，是实现“程序闭环”的关键。房地产企业具有单项目独立开发的特点，其资产是有限的，并且不可循环利用；若经营方案缺乏可行性，则极易导致重整计划不能继续执行，从而被迫进入破产清算程序。而项目公司的资产随着重整计划的执行在不断减少，进入清算程序时，可能已处于“无产可破”的状态，从而陷于“程序烂尾”。 （4）部分“保交楼”项目在进入破产程序时尚存部分待开发净地，或者尚存增值空间较大的在建工程。这类项目一般更适合通过重整程序予以盘活，在完成“保交楼”任务的同时，各类债权人均能获得最大程度的清偿。但是，实践中可能会存在这样的问题：部分破产管理人缺乏房地产开发经营经验，又急于在重整期间[13]实现交付，于是在对项目整体情况不甚了解，对后续经营尚未进行专业分析的情况下，过早引入阶段性共益债进行以保交为目的的续建；并将项目可售货值过早处置，用以偿还共益债及其利息。由于共益债务具有个别清偿、随时清偿的属性，在未经经济测算的情况下过早引入共益债，不仅会增加项目债务负担，而且会稀释项目资产，无形中增加了重整投资人的成本，为重整投资人的招募带来一定阻力，进而增加了“程序烂尾”的风险。 （5）因“府院联动”制度的软化引发的行政机关“越位”/“缺位”是相当一部分“保交楼”项目破产程序无法闭环的重要原因。有些地方政府迫于维稳压力，对“保交楼”项目破产程序过度干预，单方面强调社会稳定，而忽略了其他债权人的合法权益保护，忽略了破产这一法定程序必须在基本法律原则和具体法律规定的框架内推进。另外，有些地方政府认为“保交楼”项目一旦进入破产程序，责任的接力棒便完全交给了法院和管理人；在破产程序进行过程中，政府不做任何协调，不闻不问。政府的越位或缺位都会阻碍破产程序的顺利进行，使本就难以协调的各方利益无法在破产法的框架内寻找到平衡点，进而导致“程序烂尾”。 3.如何避免“程序烂尾” （1）对于“无产可破”的“保交楼”项目，不能仅依靠破产程序，希望完全通过市场化的方式实现交付任务。这类项目，首先考虑与其他尚有存量资产可以相互平衡的项目公司进行实质合并破产；若没有符合实质合并破产条件的关联公司，则考虑通过协调审理实现“保交楼”所需资金的跨项目筹措。若既无符合实质合并破产条件的关联公司，又无符合协调审理条件的母子公司或兄弟项目，则考虑通过政府相关部门牵头成立“保交楼”基金的方式予以解决。 （2）对于存量资产增值空间不大的“保交楼”项目，应选择通过破产清算的方式整体出让项目资产，同时将破产程序中继续履行的购房合同一并转让，明确要求受让人继续向购房人履行交付、办证义务。此外，相关政府部门应为原购房合同主体变更、房地产开发证照主体变更、审批文件主体变更等后续手续的办理提供必要的便利，以加快续建、交付速度。 （3）“保交楼”项目管理人团队中应吸收具有房地产开发经营经验的人员，在制作重整计划草案时充分考虑房地产行业的特点、规律及市场状况，对开发建设成本精确测算，对未来售价谨慎预期。同时，结合经营方案预测项目现金流入及流出情况，并据此制定偿债计划，以保证债务清偿节奏具有经济合理性，从而避免重整计划无法执行而转入清算。 （4）“保交楼”项目的管理人应在完成债权申报确认和债务人财产调查后，综合项目各项指标，谨慎研判在重整期间引入共益债融资、代建服务、代管服务、代销服务等阶段性融资、服务的必要性。经综合研判后，认为确有必要的，应根据项目资产负债情况确定阶段性共益债金额、服务费计费依据及费率等，并经法院裁定或者债权人会议表决后实施。 （5）建立更为刚性的“府院联动”制度规范，明确“府院联动”的牵头部门，并赋予该部门与其在破产程序中的重要作用相匹配的权力，同时要求其承担对应的责任。在权责明确、刚性的前提下，根据房地产企业破产的特殊性，细化“府院联动”规则，并设置司法与行政的合理边界，理顺政府、法院、管理人的关系，在法律框架内保证“实体交付”“程序闭环”。 结语 法的价值包括两个部分：工具价值和目的价值。法的目的价值是整个法的价值体系的基础。现行《企业破产法》第一条便明确了其立法目的——“规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场积极秩序”。在“保交楼”“稳民生”这场“战役”中，如果只关注“实体交付”，仅将破产作为实现交付的工具，而忽略了“程序收口”，那么将会造成大量房企破产案件停滞在程序中。这不仅违反了“及时终结”的程序正当性，也是对除购房者之外其他利益相关方合法权益的忽视，与破产法的立法目的背道而驰。 笔者认为，并非所有“保交楼”项目都必然能够通过破产程序引入市场化投资人，进而解决交付问题。我们必须认识到，破产制度的程序性工具都是商法原则下的工具；破产程序的推进和终结，本质上还是平等主体之间遵循经济理性而达成的“交易”。有些项目在“保交付”的前提下，已经“无产可破”，无法与任何理性经济人达成“交易”，也就无法通过市场化方式实现“实体交付”“程序收口”；对于这类项目应充分利用“府院联动”制度，不仅要发挥司法程序的公平性，更要发挥行政措施的灵活性，协调各方力量在保证“实体交付”的前提下实现“程序闭环”。另外，对于“有产可破”的“保交楼”项目，参与到破产程序中的各方，尤其是破产管理人，应当谨慎判断，像爱护脆弱的婴儿一样爱护存量资产，尽量减少程序中的非理性消耗。 [1]包括：2002年6月，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》；2014年12月，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》；2019年11月，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》；2023年4月，最高人民法院《关于商品房消费者权利保护问题的批复》；2023年7月，最高人民法院《关于审理房地产企业破产案件的指导意见》（征求意见稿）。 [2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），北京大学出版社2009年版，第33页。 [3]2023年4月，最高人民法院《关于商品房消费者权利保护问题的批复》第三条。 [4]李军：《房地产企业集团中单一项目公司破产的法律问题论纲——以住宅开发烂尾的项目公司为标的》，首次发表于炜衡成都律师事务所公众号，2023年6月30日。 [5]同上 [6]同上 [7]2018年3月，最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第19条。 [8]实践中，大部分房地产开发商会在项目公司完成交付、办证义务，并结清债权债务关系后解散公司，以规避后续可能产生小业主索赔等问题。这种做法的合法性、合理性有待商榷。 [9]在市场急剧下滑的极端情况下，商品房销售价格可能会低于建造成本；此时即使存量资产为净地，也不具有利润空间。此类项目无法通过市场化手段盘活。此处，感谢北京炜衡（成都）律师事务所雷君律师提出的宝贵意见。 [10]重整计划需要经过法院裁定“批准”。 [11]为表述方便，此处笔者将债务人与全体和解债权人达成的和解协议以及债务人与全体债权人就债权债务关系处理自行达成的协议统称为和解协议。债务人不能履行或不履行其与全体和解债权人达成的和解协议，经和解债权人请求，法院将裁定终止和解协议的执行，宣告债务人破产。债务人不能履行或不履行其与全体债权人就债权债务关系处理自行达成的协议时，债务人、债权人均可再次向法院提出破产申请。 [12]俞秋玮：《实施好破产制度之于“六稳”“六保”的重要作用》，载《人民司法（应用）》2020年底31期。 [13]《企业破产法》第七十二条：自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。 第八十六条第二款：人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
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