【原】今日释法：“保价协议”合法么？

随着双十一的临近，一些头部主播和品牌方之间的“低价协议”引发了争议和质疑。这些协议究竟是什么？是否涉嫌违反反垄断法？

【背景事件提示】一家名为“海氏”的烘焙电器公司和京东掐架登上热搜。
据报道，海氏向市场监管总局实名举报，指责京东私自改价，将其某款烤箱产品价格低了30块，导致该价格低于李佳琦直播间同款商品价格，进而造成海氏面临巨额赔偿。

京东采销反驳称，修改价格产品属于京东自营店铺，降价的钱也全是京东自掏腰包补贴，与海氏无关，反倒海氏这么大反应其实是因为和李佳琦签订了“底价协议”，进而质疑李佳琦存在“二选一”行为。李佳琦背后公司美ONE当然也赶紧表态，否认了“二选一”、“底价协议”等说法，海氏也否认“底价协议”，并强调“京东并未对调价进行补贴，亏损都由品牌承担”。
这件事陷入罗生门。紧接着大杨哥怒斥李佳琦控价、控库存。难道李佳琦一直宣称自己全网最低价，都是通过控制商家不准卖低价？（来源于网上已公开的新闻）

保价协议的合法性存在争议：

一、什么是保价协议？又称底价协议，保价协议是指品牌方与主播团队签订的一种合同或协议。

据媒体报道，一些头部主播，凭借自己的流量优势，在与品牌方合作时，强行要求品牌方签订“低价协议”，要求商家在自己带货期间，保证自己的价格比其他平台还是其他渠道为最低。如果品牌方违反协议，在其他平台或渠道出现更低的价格，就要承担巨额的违约金。目的是为了吸引更多的消费者进入直播间购买产品，增加主播的销量和收入。

危害性：因这样的协议，商家为避免亏损，直接导致的后果就是商家无奈将所有渠道价格进行提升，然后再给到头部主播一个最低价。

二、保价协议是否违反反垄断法存在争议。是否涉嫌违反《反垄断法》，考察的焦点在于，是否构成横向或纵向的垄断协议，以排除或限制了市场竞争。

1、不认为违法的观点：

《反垄断法》有着明确的适用门槛的。比如滥用市场支配地位要有市场支配地位，构成垄断协议行为要有排除限制竞争的效果，不是说限价就是违法。

1）横向垄断协议。是指具有竞争关系的经营者之间达成的固定或变更商品价格的协议。

根据反垄断法第13条规定：“具有竞争关系的经营者不得达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格”；从这一条款来看，保价协议并不属于具有竞争关系的经营者之间的垄断协议，而是品牌方与主播团队之间的市场行为。

2）纵向垄断协议。是指经营者与交易相对人之间达成的限定向第三人转售商品的最低价格的协议。

依据反垄断法第14条规定“禁止经营者与交易相对人达成垄断协议，其中包括固定向第三人转售商品的价格，以及限定向第三人转售商品的最低价格。”直播带货不属于“转售”，因此不在该法条限定之内。签订了所谓的“保价协议”，也未必构成垄断。

2、认为违法的观点：

可能被认定为垄断协议的理由：

@主播通过互联网直播为消费者提供导购服务的市场，这个市场上存在很多平台和主播参与竞争，

@头号主播在该市场上具有较强的市场支配地位。其拥有庞大的流量和话语权，能够影响消费者和品牌方的选择。

@直播间实施限制最低价格的动机可能是为了保持自己在该市场上的优势地位，防止被其他平台或主播抢走客户；

@保价协议可能是破坏了市场价格的形成机制，导致其他平台或主播无法正常参与竞争，也影响了消费者的权益。因此，直播间的“低价协议”有可能被认定为垄断协议。

2023年2月，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。第七条明确了“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为”。保价协议的行为确实有触发反垄断法的风险。

具体的认定还需要执法机关根据更多的证据和事实进行判断。如果直播间的“低价协议”被认定为违法，根据《反垄断法》，其有可能被处于上一年销售额1%到10%的罚款。

【结语】法律的滞后性要求法律制定与时俱进：

社会是发展变化的，但法律不能时刻反映着社会变化，导致与社会不同步的法条因其滞后性就不适用，最终法律条文适用上出现法律的滞后性。

因为未来是不确定的，所以法律不能对未来发生的和正在发生还没有定型的事物进行规定，再加上法律的制定需要一定的时间，并且通过繁杂的程序来确定，法律的滞后性在所难免。

面对法律的滞后性，必须同时不断提高立法技术，不断强化修法程序，最大限度地解决法律的滞后性问题。

（作者：王洪【ID：yfwj-whlawyer】 云南恒志律师事务所）