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简要案情：张某团伙为走私高档手表职业团伙，通过微信朋友圈、小红书等平台发布手表照片以招揽国内货主（客户）。团伙成员间分工明确、组织严密，为国内货主提供境外采购、通关入境、真伪鉴定、国内邮寄等一条龙服务。货主向张某购买走私手表主要有两种方式：一是预定模式，货主选定手表款式后向张某支付定金，张某在境外采购雇佣“水客”将手表走私入境，采取“表盒”分离的方式将手表邮寄给货主，货主在收到手表后再向张某支付余款；二是直销模式，张某将部分手表走私入境后在国内囤货，货主直接向其购买，交货方式也是通过“表盒”分离邮寄，货主在收到手表后向张某支付全款。部分货主为腕表爱好者，多次、长时间向张某购买走私手表，上述两种购买方式兼有。 上述案例中，购买手表的国内货主心中有疑问：自己仅仅是在境内向张某购买手表，为什么会和张某一样被以走私普通货物罪被追究刑责？自己的罪责是否会轻过张某？ 解答货主的上述疑问，涉及到我国刑法有关直接走私和间接走私犯罪的具体规定。 一、什么是间接走私 《刑法》第155条规定：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）……”。上述第155条即为有关间接走私的刑法规定。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第12条规定：“直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第151条、第152条、第153条、第347条、第350条的规定定罪处罚”。可见，间接走私作为法律拟制的一种走私类型，没有独立的罪名和刑期，定罪量刑的标准与直接走私完全一致，即按照购私人实际购买的货物、物品认定走私罪名。 根据上述刑法规定，购私行为按照走私罪处理必须同时符合两个条件：一是购私人主观上明知收购的对象是第一手走私货物、物品，即销售方是直接走私人；二是客观上购买的是第一手走私货物、物品。 通过前述分析可知，上述手表走私案中的货主即购私人，通过直销模式向张某购买手表的行为，只要主观上明知购买的手表系张某直接走私进口，客观上实施了购买行为，偷逃税款达到起刑点，货主与张某一样均需承担走私普通货物罪的刑事责任。二者之间区别在于，张某等人将按照《刑法》第153条定罪处罚；作为购私人的货主则有可能适用《刑法》第155条定罪处罚。 二、为什么要区分直接走私和间接走私 如前所述，上述手表走私案中，张某根据《刑法》第153条、货主根据《刑法》第155条的规定，二者均以走私普通货物罪定罪处罚，定罪量刑标准是一样的，实践中是否还有必要严格区分直接走私和间接走私？ 上述刑法适用，看似仅为条文的不同，但不同法条的适用将会对主从犯、既未遂的认定以及后续行为定性产生影响，从而直接影响行为人的量刑。 首先，会影响主从犯的认定。根据刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。在直接走私中，全链条的走私行为通常涉及境外货源采购、通关入境、境内运输、货物销售等多环节，行为人参与上述非关键性环节或所起作用较小的情况下，有可能被认定为从犯，在量刑上将大幅减轻处罚。间接走私中的购私人，和上家直接走私人之间系上下游独立犯罪，不属于共同犯罪，不适用从犯的有关规定。 例如，祖某等走私普通货物案①，李某等走私珍贵动物、珍贵动物制品案②，阮某走私珍贵动物、珍贵动物制品案③，薛某等走私普通货物案④中的购私人均按照主犯的定罪量刑标准定罪处罚。 在上述手表走私案中，货主通过预定模式向张某购买手表，由于与张某之间存在事先“通谋”，和张某构成共同犯罪。基于货主在其中所起作用较小和未参与走私关键环节，有较大可能被认定为从犯，从而降档处罚。通过直销模式向张某购买手表部分，货主和张某之间属于独立的上下游犯罪，不构成共同犯罪，不存在主从犯的区分。货主将就相应的偷逃税款独立承担刑事责任。 其次，会影响犯罪既未遂的认定。根据刑法规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在直接走私中，只有在货物、物品尚未进入我国境内（领海）、向海关申报前被查获等极少情况下才成立犯罪未遂。在间接走私中，货物、物品均已走私入境，虽然对直接走私人来讲已犯罪既遂，但对购私人来讲，如果出现走私货物、物品被当场查获、中途丢失等情况，购私人则极有可能被认定为犯罪未遂。 例如，李某等走私珍贵动物、珍贵动物制品案⑤，阮某走私珍贵动物、珍贵动物制品案⑥，薛某等走私普通货物、物品案⑦中的购私人均因涉案货物被当场查获而被法院认定为犯罪未遂。 在上述手表走私案中，货主通过预定模式向张某购买手表部分，货主和张某构成共同犯罪。由于手表均已走私入境，张某、货主均属犯罪既遂。在直销模式下，虽手表已走私入境，张某属犯罪既遂，但如因案发被查或邮寄途中丢失等因素致使货主未收到货，货主有可能被认定为犯罪未遂。 最后，会影响其他下游收购者的行为定性。根据刑法规定，只有向直接走私人购私才构成间接走私。当购私人收到货物后再次销售给下游收购者时，如果购私人与直接走私人之间是共同犯罪关系，那么购私人本质上也属于直接走私人，下游收购者向其收购则属于直接向走私人收购走私货物，下游收购者构成间接走私。如果购私人与走私人不构成共同走私犯罪，按间接走私处理，则当其将货物再次销售给下游收购者时，下游收购者不构成间接走私。 在上述手表走私案中，货主如果被认定为间接走私，在货主将手表向下游收购者再次销售时，下游收购者如果不知道涉案手表为走私入境，不构成犯罪。即使认识到是走私手表，也不构成间接走私，但可能涉嫌下游的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。货主如果被认定为与张某有“通谋”的直接走私人，货主向下游收购者再次销售时，下游收购者在主观明知情况下构成间接走私，适用《刑法》第155条定罪处罚。 三、购私人和直接走私人是否要承担一样的刑事责任 走私犯罪侵害的最主要客体是海关的正常监管秩序。直接走私人闯关绕关、虚假申报、瞒骗海关等行为直接危及海关正常的监管秩序。反之，间接走私购私人的行为社会危害性远低于直接走私行为。购私人并未参与走私实行行为和关键环节，本质上也并不属于走私行为，只是法律的拟制才成为走私犯罪。但刑法和司法解释对直接走私和间接走私设置了完全一致的定罪量刑标准，导致了实践中量刑明显不均衡。 在上述手表走私案中，如果货主与张某之间“通谋”，采取预定模式向其购买手表，由张某境外采购后走私入境再邮寄给货主，此时货主与张某构成共同犯罪。如前所述，因为货主未参与走私关键环节，所起作用相较张某小，一般按从犯处理，可能降档量刑。反之，如果货主与张某之间未“通谋”，采取直销模式向其购买手表，二者之间属于独立的上下游犯罪，不构成共同犯罪，无法区分主从犯。此时，货主只能按照主犯的定罪量刑标准处罚。 这时，就出现了量刑的悖论！同样的偷逃税额，货主和张某“通谋”买私的情节明显重于未参与“通谋”的直接买私行为，然而前者构成共犯可能降档量刑，后者由于不符合从犯认定条件适用主犯标准定罪处罚。 四、间接走私中购私人的辩护策略 按照现行刑法规定，直接走私和间接走私在司法实践中存在量刑的悖论，无法体现“罪刑相适应”的刑法基本原则。在现行法律规范框架不变的情况下，站在购私人的角度，可以尝试充分运用“通谋”理论，寻找购私人与直接走私人之间具有事前、事中“通谋”的突破口，为成功认定从犯奠定基础。 《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”。 最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第15条规定：“与走私罪犯通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（二）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的”。 按照上述法律司法解释规定，购私人与直接走私人之间是否具有事先“通谋”，首先应从时间上进行判断。购私人是否在实施走私前或走私过程中与直接走私人进行过意思联络。如果是在走私犯罪既遂后，购私人即使与直接走私人就交货地点、方式、价款进行协商，也不构成“通谋”。其次，应从客观行为上进行判断。购私人是否明知他人从事走私，仍为其提供协助或多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供帮助。 在上述手表走私案中，货主通过预定模式购买，货主在张某走私既遂前已就手表款式、价格、是否支付定金、到货时间、交货方式等进行了详细协商确认，可以视为为其走私提供资金支持（支付定金）等帮助，完全符合事先“通谋”构成要件，应认定为共同犯罪。对于货主通过直销模式购买部分，涉案手表均已走私既遂入境，形式上缺乏事先、事中“通谋”的时间要件。但多数货主向张某并非一次性购买手表，而是长期多次购买，有些购买持续时间长达几年。按照上述意见“多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的，可以认定为通谋”的规定精神，仍有可能将货主认定为直接走私团伙从犯的可能性。 注： ①（2016）渝01刑初117号 ② (2019)陕刑终192号 ③ (2016)桂06刑初67号 ④ (2017)苏刑终326号 ⑤ (2019)陕刑终192号 ⑥ (2016)桂06刑初67号 ⑦ (2017)苏刑终326号 |
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