|
全文约2200字，为主探讨“单位领导集体研究，将公款借给单位领导成员用于营利活动”是否构成挪用公款罪问题。 一、挪用公款犯罪主体本罪的主体为国家工作人员，行为是“从事公务” 根据《刑法》第九十三条规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 其中对于“其他依照法律从事公务的人员”，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一款第（三）、（四）项有进一步对“从事公务”明确：是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。 在这里我们要注意到，《刑法》第九十三条规定的“国家工作人员”与《监察法》第十五条规定的“公职人员和有关人员”的关系，“国家工作人员”是被涵盖在“公职人员和有关人员”里面，即“公职人员和有关人员”并非全部是“国家工作人员”。在这里我们只需紧盯“利用职务上的便利”这几个字眼，只要《监察法》所规定的“公职人员和有关人员”被依法委托或授权管理公款，其身份就可以按“其他依照法律从事公务的人员”认定为“国家工作人员”。 二、挪用公款的犯罪客体一个懒惰的小林从上空飘过，只留下一句话：自己百度去～～ 三、“挪用公款归个人使用”中的特别情形《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》（2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过） 将挪用公款“归个人使用”解释为三种情形：(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(2)以个人名义将公款供其他单位使用的；(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。根据该解释，挪用公款“归个人使用”符合上述三种情形之一，进行非法活动，挪用数额较大、进行营利性活动，挪用数额较大且超过三个月不归还的，应认定为挪用公款罪。其中，第（1）种情形：“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”前后均并未加任何限定，即不管是否以个人名义或以单位名义将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的，都符合第（1）种情形。 最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日下发）第四款第（一）项：经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。该解释明确“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用”的行为不构成挪用公款罪。 针对该点，笔者认为，经单位领导集体研究决定，体现的是单位对公款的“使用权”，虽然该使用行为可能不当，甚至在一定程序上可以直接认定为违纪违法行为，但此种将公款给个人使用的行为在一定范围内是公开的，单位对于公款的去向尚能掌握，相关责任人员也容易确定，公款无法追回的风险相对可控。另外，笔者认为，个人使用公款进行非法活动有可能导致公款处于巨大的、不可控的风险之中，显然与立法保护单位对公款的所有权的本意相矛盾，故该解释中“给个人使用”应隐含“不得使用公款进行非法活动”之要求。 对于“经单位领导集体研究决定给个人使用的公款”是否超过三个月不归还、或被用于从事营利性活动，该解释并未明确，笔者所持意见为，暂不宜认定为挪用公款罪（造成重大损失可能涉嫌其他罪名）。该点意见留待大家批评、指正。 四、挪用公款行为与借用公款行为的异同挪用公款，不告而用，通常该类行为具有一定的隐密性，利用个人职务上的便利，未经合法批准，违反公款管理规定，擅自动用公款归个人使用，动用公款的时间长度不明确，单位完全丧失对公款的占有权、使用权等。借用公款，一般主体，不要求有职务上的便利，借用行为公开化，一般都要履行一定的借用手续，做到“形式合法”，明确约定还款期限，借款在财务账目上往往也都有记录，单位对公款的去向明确。 五、关于“单位领导集体研究，将公款借给单位领导成员用于营利活动”该行为仅从字面上看，单位领导也属于个人，将公款借给个人使用也在将公款给个人使用的范畴内，是符合最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日下发）第四款第（一）项规定的情形，不应以挪用公款罪论处。但需要注意的是共同犯罪问题，如果单位领导数人具有共同的挪用公款犯意，无视公款管理规定、特殊行业制度等规定，将“集体研究”作为规避责任追究的手段，笔者认为，该特殊情形还是能够成挪用公款罪。 在取证时，应着重向该单位主管部门了解该单位的资金管理禁止性规定、该单位的管理制度或章程（国企性质），商请财政、审计等部门协助认定该单位借用资金给个人的性质，集体研究是否留下相关记录材料，并核实参与集体研究的单位领导是否谋取不法利益，明确“单位领导研究”的不法性；其次，核实“借用公款”是否履行借用审批手续，是否将借用、归还公款明确体现在财务账目上，若“借用”行为未留任何痕迹，则与挪用公款行为隐密进行无异。 |
|
|
