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律师从事税法服务业务操作指引 

 songsgt 2023-11-24 发表于陕西

(中华全国律师协会发布 2015年10月汇编)

目录

  第一章 常年税法顾问服务

    第一节 税法解读与涉税实务培训

    第二节 合同涉税审查

    第三节 企业税务健康检查

    第四节 担任税务机关法律顾问

  第二章 律师为企业提供税收优惠申请服务

    第一节 一般规定

    第二节 律师为企业提供申请区域税收优惠法律服务

    第三节 律师为企业提供申请行业税收优惠法律服务

    第四节 律师提供相关税务风险控制法律服务

  第三章 企业专项税务规划服务

    第一节 企业投资税务规划

    第二节 企业并购重组税务规划

    第三节 企业上市税务规划

    第四节 企业清算注销税务规划

  第四章 国际税法服务

    第一节 外商投资中国税法服务

    第二节 中国企业"走出去"税法服务

    第三节 转让定价与反避税服务

  第五章 个人税法服务

    第一节 个人财富管理税法服务

    第二节 员工计划与股票期权

  第六章 税务争议法律服务

    第一节 接受委托

    第二节 税务行政处罚听证

    第三节 税务行政复议

    第四节 税务行政诉讼

    第五节 税务刑事诉讼

第一章 常年税法顾问服务

第一节 税法解读与涉税实务培训

第1条 税法解读定义

税法解读是指律师接受企业或者其他组织、个人(以下统称"委托人")的委托,对当事人交易中涉及的相关税收法律和税收政策进行解释,尤其是对最新发布的法律和税收政策进行解释,帮助企业了解交易涉税情况,以便当事人进行相关的交易安排和税收筹划。

第2条 税法解读原则

律师进行税法解读服务时,应当遵循如下原则:

2.1  在税法基本原则的指导下,税法解释应遵循文义解释原则、立法目的原则、合法合理性原则、经济实质原则和诚实信用原则等原则。

2.2  基于税法规范的特殊性以及税收法定的要求,律师在对税法及其政策进行解读时应将文义解释原则作为首要原则,以其他解释原则为补充。

第3条 税法解读方法

律师对税法的解读应当在税法解读原则的指导下,按照如下顺序依次适用法律的解释方法进行:

3.1  文义解释,是税法解读主要适用的法律解释方法,律师应当按照法律条文的字义和语法,并按照构成法律条文的词的通常用法来解释法律条文的含义。

3.2  体系解释,即律师可以从法律条文在法律文本中的位置出发,联系上下条款以及相关的规定,从整体上对法律条文的意思进行探究,从而获得更为准确的含义。

3.3  目的解释,即律师可以在进行法律解释时,追寻、探究立法者的意图,将立法者的价值判断及立法目的和动机探究清楚,以立法者的意图作为解释法律文本含义的根本或最终标准。

3.4  合宪性解释,即律师可以依宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范。

3.5  比较法解释,即律师可以引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素,来阐述本国法律的含义。

第4条 涉税实务培训定义

涉税实务培训,是指律师接受客户的委托,对企业交易中涉及的相关税法基本知识、税收政策和实务中多发税务风险进行培训,帮助提高委托人及其工作人员的税法知识,协助客户防范税务风险并合理纳税。

第5条 涉税实务培训内容

律师进行涉税实务培训的内容可以根据不同企业的需要进行个性化制定,包括但不限于以下内容:

5.1  最新的税收政策对企业的影响;

5.2  经济合同订立中的涉税处理;

5.3  企业纳税评估与风险控制;

5.4  企业纳税自查与调整;

5.5  企业所得税汇算清缴;

5.6  企业如何应对税务稽查。

第二节 合同涉税审查

第6条 合同涉税审查定义

合同涉税审查,是指律师按照委托人的要求对合同中的涉税条款进行审查,事先发现合同中的漏洞,防范税务风险;总结交易流程中涉及的全部涉税义务,确保税务合规性;估算交易纳税数额,进行税务筹划。

第7条 对送审目的的了解

7.1  律师在接收委托人提交的文档及背景文件、参考文件时,应主动询问委托人送审合同的形成背景、交易各方背景、交易内容等信息,尤其要使委托人明确在税务上想要达到的目的,以便于判断工作内容、工作重点等问题。

7.2  如果需要,律师应针对委托人的送审合同稿及背景情况,要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、委托人的工商登记情况等,以便得出正确的审查意见。

对于以邮件方式送审的电子文档,可事先约定由委托人在提交的同时,随邮件提供工作目标、背景情况等信息,以便开展审查工作。

7.3  如果委托人未对送审稿提交背景说明及工作目标说明,律师可根据需要按自己的判断审查合同,也可以主动向委托人询问交易背景、工作目标等信息,以便完成工作。

第8条 对纳税主体及纳税义务进行审查

律师在审查合同时,应当重点对纳税主体及纳税义务进行审查。具体来说:

8.1  首先对合同所涉及的交易进行定性,明确所涉及的税种以及相应的纳税人和扣缴义务人、征税范围、税目税率以及应纳税额。

8.2  对税种所涉及的税收政策通过法规数据库或税务局官方网站进行检索归纳,查找合同所涉及的纳税主体是否存在减税、免税优惠。

8.3  明确合同所涉及税种的申报与缴纳义务。

第9条 对发票的开具与传递进行审查

律师应当对交易涉及的发票开具与传递事项进行审查。具体来说:

9.1  审查合同是否包含明确规定提供发票义务的条款;

9.2  审查合同是否包含明确发票的开具要求和类型的条款。

第10条 对支付结算方式进行审查

律师应当审查合同是否对支付结算方式进行了规定,应当在合同中明确结算方式,并明确不同的结算方式下提供发票的时间。

合同当中常见的结算方式有赊销和分期付款方式、预收款方式、现款现货方式等。

第11条 对增值税发票涉税风险的审查

律师在审查增值税发票涉税风险时,应当重点关注以下内容:

11.1  增值税纳税人在签订合同时应当约定供货方(包括货物或服务提供方,以下简称"供货方")按规定向采购方开具增值税专用发票或普票;付款方应当向收款方提供其具有一般纳税人资格的文件和增值税发票需要的收款人信息,并对此等信息的合法性、真实性、准确性负责。

11.2  合同各方应当在合同中约定供货或服务价格是否包含增值税,供货方应当按照合同约定的价款(或实际付款金额)开具票据,在分次收付款过程中的任何结算时点,供货方开具的增值税专用发票的价税合计金额尽量不低于采购方已经支付的价税合计款项。

11.3  律师应当注意合同中的约定,采购方提供不实信息导致的供货方开票错误或供货方自己的原因导致的虚开增值税发票或开具不合格发票的违约责任、法律责任承担。

11.4  律师应建议当事人在合同中约定:"如果采购方提供的开票信息无误,供货方提供错票且未及时更换并提供税务机关需要文件的,采购方有权行使抗辩权,拒绝履行后续义务且不构成违约。"

第12条 总结交易流程中涉及的全部涉税义务,确保税务合规性

12.1  律师应当对交易进行整体分析,总结企业应当承担的各项涉税义务,包括代扣代缴等义务,确保企业的税务合规性。

12.2  律师应当注意提示企事业单位、国家机关、社会团体,如向自然人支付对价,需要依法按照相应事项代扣代缴个人所得税。并在合同中明确约定付款方因履行代扣代缴支付的税金是收款方应收账款的一部分,以及代扣代缴履行后提供完税凭证给自然人。现行法律规定可以不代扣代缴自然人个人所得税的情形主要包括:

12.2.1  个人以非货币投资企业获得被投资企业股权。

12.2.2  个人多处取得所得的汇总纳税。

12.2.3  其他法律法规未规定代扣代缴义务的。

12.3  律师应当注意提示企事业单位、国家机关、社会团体向境外企业或自然人支付所得,应当代扣代缴所得税。律师应当建议客户与境外单位或个人签订合同时确认付款方的代扣代缴权利及义务,并明确代扣代缴税款是从收款方应收款中扣取,以及代扣代缴方提供税务机关的完税凭证。

第13条 估算交易纳税数额,进行税务筹划

律师办理涉税服务应当对交易进行整体分析,估算企业纳税总额,考虑到企业的纳税义务自合同生效之日产生,但是交易却有可能在一个较长的时间内完成甚至中途发生变化的情况,评估企业是否存在多缴税的可能,协助进行税务筹划,达到节税效果。

第14条 合同审查结果的提交

14.1  律师无论以何种方式向委托人提交审查工作成果,应当保留来稿及提交稿并予以归档,以备查询及资料积累。

对于以电子文档的方式提交工作成果的,也应当保留原稿与提出审查意见稿,以便工作经验的积累及日后的核对。

14.2  律师提交合同审查工作成果时,委托人提交纸质文档且对提交工作成果没有要求的,可以直接在来稿复印件上手写审查意见,并以回传的方式或复印留底后提交的方式,向委托人提交工作成果。

对于以电子文档方式提交的工作成果,可以电子邮件的方式提交,尤其是以邮件存放于服务器上的电子邮件方式提交,以便保留提交的证据。

14.3  如委托人有明确的指示或者由于关系重大,律师认为有必要的,应以正式的法律意见书的方式提交。法律意见书应描述委托人所提交的来稿及其他辅助材料、委托人对背景情况的介绍、委托人对于审查的要求,以及律师审查、分析所依据的法律,以及审查的结论。

一般情况下,在提供工作成果时应注明"以上意见仅供参考"。

14.4  提交审查工作成果,律师应履行附随的告知义务,对于审查的范围、委托人需要掌握的内容进行告知,防止委托人因误解或理解错误而造成损失。

特别是对于应由委托人自行决策或审查的内容,应当明确告知。如委托人要求的审查时间非常紧迫,应注明因委托人要求的时间较紧,只能提供目前的意见。

14.5  除非委托人因时间紧迫而放弃要求,否则律师所提交的审查意见应当是文字通顺、观点准确的正式结论,不应存在表述方面或法律方面的任何瑕疵,也不应存在任何不符合审查要求的问题。

对于无法确认的问题应当明确告知,不基于主观判断给予肯定的结论。

14.6  律师所提交的合同审查意见应当符合执业规范及职业操守,对原稿存在的问题或相对人的条款应客观评述而不应进行贬低。

除针对合同中存在的法律问题或其他缺陷,通过提醒、评述等方式提请委托人注意外,是否应当交易不属律师的工作范围,不应作为合同审查意见提出。

14.7  在提交工作成果以后,律师应主动关注委托人的反馈,以便发现工作中的问题、积累工作经验,便于工作质量的不断提高。

第三节 企业税务健康检查

第15条 企业税务健康检查定义

企业税务健康检查是指律师帮助企业全面、系统梳理其业务流程,明确各业务环节涉税风险点,及时发现企业在税务管理中存在的薄弱环节,纠正税务工作中的不合理、不合规现象,确保企业税务工作合规、有效地进行,达到有效控制税务风险的目的。

第16条 税务健康检查资料收集

16.1  律师在接受委托人的委托时,应当收集分析所需要的各种资料,例如:试算平衡表、财务报表、各种税务报表、营业执照、付款收款流程、存货管理等。

16.2  必要时,律师应当进行实地调查并与企业的财务主管人员面谈或者讨论,了解企业的商业架构、详细的工作生产流程以及一些已经揭露但未引起管理层注意的问题等。

第17条 企业税务健康检查的内容

律师在进行企业税务健康检查时主要从以下四个方面展开:

17.1  财务报表的税务健康检查。

17.2  纳税申报的整体税务健康检查。

17.3  重点税种的健康检查:包括企业所得税、增值税、营业税、个人所得税等。

17.4  发票管理的税务健康检查。

第18条 编制《税务健康检查报告》

18.1  企业税务健康检查完成后,律师应当向企业发送《税务健康检查报告》,解释在检查中发现的问题以及可能的后果。

18.2  发送报告之后,律师可以与企业协调安排会议,向管理层解释发现的问题、可能的后果、可能的解决方案等。

第四节 担任税务机关法律顾问

第19条 税务机关聘请法律顾问的必要性

税务机关是行政执法部门,税务人员直接从事大量的一线执法工作,随着税收执法风险的增加,需要法律专业人士协助税务机关处理涉法事务,提供法律咨询,参与审查、起草、修改各种涉法文书,提供应对行政诉讼、行政复议等法律服务,提出具有前瞻性、有价值的法律建议,帮助防范和化解税收执法风险,同时定期对干部职工进行法制宣传和法律知识培训,提高执法水平。

第20条 法律咨询

在日常的工作中涉及法律专业方面的问题,税务机关可以随时与律师进行沟通,确保税收行政行为的合法性。

第21条 审查、起草、修改各种法律文书

21.1  对于税务机关在工作中出具的以及接受到的法律文件,可以委托律师进行审查,提前发现行政行为依据的证据缺失或法律适用不当或执法程序违法情况,提供审查意见,有需要的时候进行修改。

21.2  对于税务机关工作中需要用到的法律文件也可以委托律师起草。

第22条 帮助防范和化解税收执法风险

22.1  在税务登记、申报纳税、发票管理、税务检查、纳税争议等方面,一些纳税人或扣缴义务人利用税务机关的管理漏洞,实施虚开发票、偷税、骗税等行为,增加了税务机关的执法风险。

22.2  税收法律法规具有一定的复杂性,税务机关工作人员在基层税收工作中经常遇到立法层级关系模糊、税收法律法规适用错误、税收执法依据适用不当等问题。

22.3  在税收执法中,律师可以为税务机关提供法律顾问服务,对涉及的法律法规和政策性规定进行梳理,协助税务工作人员提前规避执法风险。

第23条 提供行政处罚听证、行政复议、行政诉讼的法律咨询或代理服务

23.1  律师可以在行政处罚、行政复议以及重大行政执法等环节,提供法律适用方面的专业技术支持,以确保行政执法程序合法、证据确实充分、适用法律适当。

23.2  律师可以在重大决策上参与论证,降低决策中的法律风险,确保重大决策的合法性。

第24条 提供立法建议

在税务系统自上而下征集立法意见时,律师可以作为专业人士提出建议。

第25条 对干部职工进行法制宣传和法律知识培训

通过举办防范税收执法风险法律知识讲座、座谈交流、以案说法等多种形式,为税务执法人员授课,提高税务行政执法人员的依法行政理念和行政执法队伍的执法水平,为全面提高税收执法满意度奠定基础。

第26条 律师在提供服务时应当注意的事项

26.1  作为税务机关的法律顾问,律师应当遵守执业纪律,对获取的相关信息注意保密,同时不得利用该身份谋取不正当利益。

26.2  作为税务机关的法律顾问,在遇到利益冲突时,律师应当回避。

第二章 律师为企业提供税收优惠申请服务

第一节 一般规定

第27条 服务内容

律师为企业提供税收优惠申请法律服务的重点内容,主要包括:

27.1  为企业提供税务咨询,根据企业所属行业、资质,为企业提供获取税收优惠的方案;

27.2  符合地方政府出台的税收优惠政策的企业,律师为其提供区域税收优惠申请法律服务;

27.3  符合《中华人民共和国企业所得税法》等税法中行业税收优惠规定的企业,律师为其提供行业税收优惠申请法律服务;

27.4  律师在申请税收优惠的过程中以及获取税收优惠之后,为企业提供税务风险控制法律服务。

第28条 服务准则

律师为企业提供税收优惠申请服务应遵循的准则主要包括如下几点:

28.1  合法性原则

合法性是要求内容合法与程序合法。内容合法,是指律师应依法为企业提供税务服务,不得在申请过程中,违法编造、捏造文件为企业骗取国家税收优惠;程序合法,是指律师在为企业提供税收优惠申请的过程中应遵循法定的程序。

28.1.1  谨慎利用合法性存疑的税收优惠政策。合法性存疑的税收优惠政策,主要是指除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外,各地区自行制定的税收优惠政策,以及未经国务院批准,各部门起草的其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策中规定的具体税收优惠政策。

28.1.2  谨慎利用不规范的非税财政收入优惠政策。不规范的非税财政收入优惠政策主要包括:享受行政事业性收费和政府性基金的违规减免或缓征、以优惠价格或零地价违规出让土地;低价获取的转让国有资产、国有企业股权以及矿产等国有资源;违反法律法规和国务院规定享受的社会保险缴费的减免或缓征,未经国务院批准低于统一规定费率缴费的待遇。

28.1.3  谨慎利用违法违规的财政支出优惠政策。违法违规的财政支出型优惠政策主要是指未经国务院批准,而各地区、各部门违法违规制定的对企业的财政优惠政策,多涉及与企业及其投资者(或管理者)缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策,包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴,以政府代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等。其他财政支出型优惠政策还包括:如代企业承担社会保险缴费等经营成本、给予电价水价优惠、通过财政奖励或补贴等形式吸引其他地区企业落户本地或在本地缴纳税费,对部分区域实施的地方级财政收入全留或增量返还等。

28.2  效率原则

企业向地方政府申请享受税收优惠政策的,律师应在地方相关部门规定的时间内,高效快捷地为企业提交申请资料,不无故拖延为企业递交材料的时间。

28.2.1  律师应及时提交相关申请材料。税收优惠申请资料的缴纳直接影响企业是否最终获得税收优惠,律师应在法律文件规定的到期日之前,妥当准备申请资料。

28.2.2  律师应追踪税收优惠申请结果。税收优惠政策的申请及获得,直接影响企业的利益。律师应追踪税收部门及相关机关的公告信息,并积极与相关部门沟通联系。在获取公告信息后,及时与企业取得联系,提醒企业向税务机关报备,以免给企业造成损失。

第二节 律师为企业提供申请区域税收优惠法律服务

第29条 沟通接洽

律师应协助企业与地方税务机关进行沟通接洽,帮助企业充分利用地方税收优惠政策减免税负。律师可以提供的法律服务包括:

29.1  律师协助企业了解地方税务机关所出台的税收优惠政策;

29.2  律师根据企业的情况,为企业制订申请优惠方案,确定企业可申请的税收优惠政策;

29.3  律师应积极与税务机关沟通,确定申请税收优惠政策所应准备的材料。

第30条 法律文书撰写

律师为企业提供区域税收优惠申请所需文件,协助撰写相应的申请文书,具体包括:

30.1  律师应及时向企业提供税收优惠的申请资料清单,并告知相关注意事项;

30.2  律师应对企业准备的资料进行审查,确保资料的合法合规;

30.3  律师应按照地方政府相关部门的要求,协助企业撰写相应的申请文书。

第31条 合作协议

在企业与地方政府之间需要合作协议时,为企业拟定与税收优惠申请相关的合同等法律文本,具体包括:

31.1  根据需要协助企业与地方政府签订税收优惠适用的合同,确定企业享受税收优惠的范围和年限;

31.2  对所签订合同的条款进行合法性审查,以防条款内容违背法律禁止性条款的规定。

第32条 税收优惠政策清理

协助企业清理所享有的区域税收优惠政策,以防税收优惠政策失效,给企业造成损失,具体包括:

32.1  律师协助企业清理企业与政府签署的合同、协议。招商引资项目以"项目投资合同"等名义由当地政府或园区管理部门与投资方签署合作协议,该类合同或协议中,往往会就相关的"优惠政策"进行规定。律师应帮助企业审阅合同的终止条款及争议解决机制,特别是相关优惠政策的适用规则,或修改合同、协议,或达成补充协议等方式,以尽可能争取相应的补救或替代措施。

32.2  律师审查企业与政府备忘录、会谈或会议纪要。备忘录、会谈或会议纪要(备忘录性质的文件),因其内容有别,往往具有不同的法律效力。如果备忘录具备合同成立的基本要素或要件且经双方签字确认,则该备忘录具有合同性质,产生类似合同的效力。但如果备忘录中虽记载了签署各方认可的相关事实,并就相关问题进行了讨论,但并未有约定、承诺或其他具有权利义务性质的表述,则该备忘录不能对签署各方产生法律上的约束力。律师应协助企业审查明确企业与政府签署的备忘录、会谈与会议纪要的性质。

32.3  律师审查企业获得的政府批复。律师应协助企业审查企业所获取的批复是否属于越权批复,即审查给出批复的部门是否具有相应的权力或授权进行相应事项的审批工作。

第三节 律师为企业提供申请行业税收优惠法律服务

第33条 行业税收优惠的申请

律师可以协助企业申请行业税收优惠。常见的税收优惠项目包括:

33.1  高新技术企业认定、复审及资质维持;

33.2  技术先进型服务企业认定;

33.3  软件企业及软件产品认定;

33.4  动漫企业及动漫产品认定;

33.5  科技企业研发费用加计扣除;

33.6  技术转让所得税减免;

33.7  "四技"收入增值税减免;

33.8  离岸服务外包增值税减免;

33.9  各种财政补贴、政府基金申请。

第34条 企业资质审查

律师协助企业申请税收优惠,首先应当审查企业资质,确定其可申请的优惠项目。

第35条 认定材料的准备

律师协助企业准备资质认定所需材料,具体包括:

35.1  向企业提供税收优惠的申请资料清单,协助企业按期准备申请资料;

35.2  对企业提供的资料进行合法合规性审查,确保企业提供的资料符合申请条件。

第36条 认定资料的提交

律师协助企业提交资质认定资料,具体包括:

36.1  律师应在相关部门规定的期限内,提交企业的申请资料;

36.2  律师应及时与相关部门进行沟通,确保所提交资料的完整无误。

第37条 税务备案

律师协助已享受税收优惠资质认定的企业向税务部门进行备案,具体包括:

37.1  追踪企业相应资质的申请情况,并及时通知企业;

37.2  协助企业准备完整无误的备案文件,及时向税务部门备案,确保企业及时享受税收优惠政策。

第38条 企业资质的维持

律师对已获得资质的企业提供资质维持的服务,具体包括:

38.1  向企业提供资质维持注意事项书,设定企业资质维持的指标;

38.2  对所服务企业定期进行审查,确保企业资质合规;

38.3  根据税务部门或相关政府部门的最新政策,及时调整企业资质维持指标。

第四节 律师提供相关税务风险控制法律服务

第39条 风险控制

律师为企业提供税收优惠申请方案,应做好风险控制管理预案。

第40条 风险审查

律师为企业提供税收优惠申请及获得的事前、事中、事后法律风险防控服务,具体包括:

40.1  评估企业申请获取税收优惠政策潜在的风险;

40.2  审查企业申请资料的合法合规性,防止因企业提供虚假文件用于税收优惠申请而承担法律风险;

40.3  企业获取相应税收优惠后,可根据双方的合意,为企业提供持续的月度、季度、年度咨询检查服务,防止企业因资质的缺失丧失税收优惠享有资格。

第41条 合同纠纷的处理

律师协助企业防范地方政府的违约行为,解决企业与地方政府之间的合同纠纷,具体包括:

41.1  地方政府为招商引资需要,承诺财政返还、税收优惠项目吸引企业设立,后撤销合同的,律师可代表企业向地方政府要求赔偿;

41.2  政府违约撤销企业税收优惠的情形下,依法为企业争取权益,或提起行政诉讼;

41.3  代表企业与政府谈判,为企业降低因政府违约造成的损失。

第三章 企业专项税务规划服务

第一节 企业投资税务规划

企业是以营利为目标的市场主体,在社会主义市场经济条件下,税收在经济环境中的要素地位越来越高,日渐成为影响企业投资决策的重要因素。

第42条 了解企业投资目的

律师为企业提供投资税务规划法律服务,应首先充分了解企业投资的目的,是为了扩大企业规模还是取得投资收益,以确定投资税务规划服务的方向。

第43条 明确企业投资需求

企业投资决策的影响因素除了税负,还有对政治形势、经济发展、资源供应等投资环境因素的考量,律师在为企业提供投资税务规划法律服务时,应该契合企业投资的整体需求。

第44条 律师进行企业投资税务规划的内容

投资的组织形式、投资地点、投资方向以及投资方式都会影响企业整体税负,律师在给企业提供投资税务规划时,应对上述因素进行税负比较分析。但上述因素对税负的影响并非同向的,应权衡各因素后,选择最优方案。

44.1  组织形式

企业投资有三种组织形式:公司制企业、合伙企业或者个人独资企业。公司制企业营业利润缴纳企业所得税后,分配股息或红利时,仅对满足条件的居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益免税,否则还需缴纳企业所得税。而对合伙企业以及个人独资企业,征收个人所得税。不同的组织形式,税负不同。律师在进行投资筹划时,应在符合企业投资目的和充分考虑企业投资需求的基础上,将企业组织形式作为重要的筹划因素。

44.2  企业投资地点

企业在选择投资地点时,应充分利用不同国家的税负差别或境内不同地区的区域性税收倾斜政策,以降低企业的整体税负。

选择境外投资,除了考虑投资东道国的整体税负,还应注意投资东道国与母国之间有无双边税收协定,以及税收协定关于税收抵免的相关规定,以避免双重征税。

选择境内投资,从目前我国的情况来看,由于地区发展的不平衡,存在大量区域性税收优惠政策。企业要充分利用这些税收优惠政策,在企业其他设立条件相同的情况下,尽可能选择这些地区作为投资地点,以减轻企业税负。

44.3  企业投资方向

为优化产业结构,各种行业性的税收优惠政策也应运而生。企业在选择投资行业和项目时,也应充分考虑给予相关行业的税收优惠。律师利用行业性的税收优惠政策进行税务规划,也可以达到国家和企业双赢的目的。

44.4  企业投资方式

企业投资按照投资对象不同和投资者对被投资者的生产经营是否实际参与控制和管理,分为直接投资和间接投资。直接投资是指掌握被投资企业的实际控制权的投资方式,直接投资可分为以货币投资或以非货币性资产投资;间接投资是指将资金用于股票、债券等金融性资产,以获取收益的投资方式。不同的投资方式涉及的税负存在差异,律师可利用这些差异降低企业税负。

第45条 确定企业投资方案

在对投资的组织形式、投资地点、投资方向以及投资方式等因素进行税负分析及税务风险比较后,律师向企业出具具体投资方案,提示企业整体税负以及税务风险。

第46条 实施企业投资方案

企业确定投资方案后,律师应从以下方面协助企业实施方案,以降低企业税负,控制企业税务风险:

46.1  履行相关税务行政机关核准或审批程序;

46.2  起草享受相关税收政策的涉税法律文书;

46.3  办理相关税务行政变更手续。

第二节 企业并购重组税务规划

第47条 了解并购重组目的

律师为企业提供并购重组税务规划法律服务,应首先充分了解企业并购重组目的,以确定税务规划服务的方向。

第48条 明确并购重组需求

企业并购重组决策的影响因素除了税负,还有对资产价值、股权结构、治理结构等因素的考量,律师在为企业提供并购重组税务规划法律服务时,应该契合企业并购重组的整体需求。

第49条 并购重组的税务尽职调查

进行税务尽职调查,以了解目标公司的税收环境和税负水平,揭示目标公司存在的税收风险和潜在问题,并在此基础上搭建交易结构和并购后的税收结构重组。

49.1  目标公司税务概况:目标公司的国家及地方税务登记证、税务账目的明细账、税务机关的税务审查报告以及税收减免或优惠的相关证明;

49.2  各项税收的具体情况:企业所得税、营业税、增值税、个人所得税、关税、印花税、房地产税、契税、城建税、教育附加税等各项税收的申报及缴纳情况;

49.3  激进的或不合理的税收安排;

49.4  与当地税务机关的口头约定,或非正式的税收减免;

49.5  企业所得税、流转税及个人所得税等各种税收的不合规处理;

49.6  没有文件支持的转移定价政策;

49.7  巨额的税务罚款、滞纳金风险。

第50条 并购重组方式的选择

企业并购重组分为股权收购、资产收购、合并、分立以及债务重组等方式,各种方式的所得税及流转税等税负都有差异,并且,对于并购重组有减免征收流转税以及递延缴纳所得税的相关规定。在选择并购重组方式时,可选择满足条件的并购重组方式。

50.1  股权收购

股权收购,是指一家企业购买另一家企业的股权,以实现对被收购企业的控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。

收购的股权对被收购企业全部股权的占比、股权支付金额对交易对价的占比分别达到一定比例,且满足其他法定条件,可适用特殊性税务处理,降低并购重组成本。

50.2  资产收购

资产收购,是指一家企业购买另一家企业实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。

收购的资产对被收购企业全部资产的占比、股权支付金额对交易对价的占比分别达到一定比例,且满足其他法定条件,可适用特殊性税务处理,降低并购重组成本。

50.3  企业合并

企业合并,是指一家或多家企业将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业,被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付,实现两个或两个以上企业的依法合并。

股权支付金额对交易对价的占比达到一定比例,或者在同一股权控制下,不需要支付对价,且满足其他法定条件,可适用特殊性税务处理,降低并购重组成本。

50.4  企业分立

企业分立,是指一家企业将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业,被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付,实现企业的依法分立。

股权支付金额对交易对价的占比达到一定比例,且满足其他法定条件,可适用特殊性税务处理,降低并购重组成本。

50.5  债务重组

债务重组,是指在债务人发生财务困难的情况下,债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定书,就其债务人的债务作出让步的事项。

企业债务重组确认的应纳税所得额对该企业当年应纳税所得额的占比达到一定比例,且满足其他法定条件,可适用特殊性税务处理,降低并购重组成本。

第51条 出具并购重组方案

在对各并购重组方式进行税负分析及税务风险比较后,律师应向企业出具并购重组方案,提示企业整体税负以及税务风险。

第52条 实施并购重组方案

企业确定并购重组方案后,律师应从以下方面协助企业实施方案,以降低企业税负,控制企业税务风险:

52.1  与目标公司或目标公司股东初步磋商;

52.2  签订企业并购重组意向书;

52.3  双方正式谈判并签订企业并购重组协议;

52.4  履行相关税务行政审批或备案程序;

52.5  办理相关税务行政变更手续。

第三节 企业上市税务规划

第53条 上市前的税务尽职调查

企业上市前,律师需要对企业税务进行尽职调查,主要包括以下方面:

53.1  企业税务概况:企业的税务登记证、税务账目的明细账、税务机关的税务审查报告以及税收减免或优惠的相关证明;

53.2  各项税收的具体情况:企业所得税、营业税、增值税、个人所得税、关税、印花税、房地产税、契税、城建税、教育附加税等各项税收的申报及缴纳情况;

53.3  激进的或不合理的税收安排;

53.4  与当地税务机关的口头约定,或非正式的税收减免;

53.5  企业所得税、流转税及个人所得税等各种税收的不合规处理;

53.6  没有文件支持的转移定价政策;

53.7  巨额的税务罚款、滞纳金风险。

第54条 上市前企业税务规范化

上市前需要对企业税务进行规范,以达到上市要求。

54.1  规范税务操作;

54.2  针对企业与税务局的争议受托与税务机关交涉,维护企业的利益;

54.3  本着合法、合理的原则,为企业改进今后的纳税系统管理,并进行相关的税收策划;

54.4  针对专项税务操作方法,对企业办税人员进行培训。

第55条 上市后目标架构的税务规划

考虑以下几个方面因素,搭建企业上市后的目标架构,以达到将来运营成本税负最优、化解潜在的税务风险、股利分配承担的税负最少、方便国外投资者进出等目的。

55.1  整个经营模式税负是否最优;

55.2  纳税身份是否有利;

55.3  是否充分利用了税收优惠。

第四节 企业清算注销税务规划

第56条 企业清算

公司清算可分为破产清算和非破产清算,破产清算是指在公司不能清偿到期债务的情况下,依照《中华人民共和国企业破产法》的规定所进行的清算;非破产清算是指在公司解散的情况下,依照《中华人民共和国公司法》的规定所进行的清算。

第57条 清算程序中税收规划

《中华人民共和国企业破产法》第113条规定:破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:

57.1  破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

57.2  破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;

57.3  普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

律师在办理破产清算案件时涉税业务中的重点之一是识别企业应付税款性质属于破产企业债务或破产清算费用,分别适用不同的清偿顺序。

《中华人民共和国公司法》规定:公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

以上第二清偿顺序中的税收,是指纳税人在清算前形成的欠缴税款。

属于破产清算费用的应付税款,是指企业破产清算过程中,为债权人共同利益在清算期间经营管理,如购、销形成的应付流转税款,在企业破产清算期间变卖资产还债形成的应付各种流转税。律师在提供清算注销税务规划服务时,对这部分税收进行合理规划,适用增值税、营业税、消费税、土地增值税、印花税等税收减免征收政策,以降低企业税负。

第58条 清算企业所得税税务规划

58.1  清算所得的计算

企业的全部资产可变现价值或交易价格,减除资产的计税基础、清算费用、相关税费,加上债务清偿损益等后的余额,为清算所得。

对资产处置损失以及企业发生的坏账损失,如果需要在税前列支,均需向税务机关提出申请并获批准后,才能在税前扣除。

58.2  纳税年度的确定

企业应将整个清算期作为一个独立的纳税年度计算清算所得。在缴纳清算所得税的同时需要考虑企业以前年度是否有亏损以及实际可弥补的亏损金额。

税务律师在为企业提供清算注销税务规划服务时,可以通过规划企业清算日期,以减少企业清算应纳税所得额,以达到降低企业税负的目的。

第59条 股东取得的剩余资产的税务处理

59.1  企业全部资产的可变现价值或交易价格减除清算费用,职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,结清清算所得税、以前年度欠税等税款,清偿企业债务,按规定计算可以向所有者分配的剩余资产。

59.2  被清算企业的股东分得的剩余资产的金额,其中相当于被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中按该股东所占股份比例计算的部分,应确认为股息所得;剩余资产减除股息所得后的余额,超过或低于股东投资成本的部分,应确认为股东的投资转让所得或损失。被清算企业的股东从被清算企业分得的资产应按可变现价值或实际交易价格确定计税基础。

第60条 税务注销登记

清算完毕后,应在向工商行政管理机关或者其他机关办理注销登记前,向原税务登记机关办理注销税务登记。

第四章 国际税法服务

第一节 外商投资中国税法服务

第61条 税务尽职调查

61.1  律师为境外投资人提供税务尽职调查服务的主要目的,分别是识别和评估投资项目的税法风险以及为境外投资人评估境内投资项目价值提供涉税考量因素。律师可以为境外投资人提供专项的税务尽职调查服务,也可以为境外投资人提供综合性外商投资法律服务。

61.2  税务律师可以与外商投资类专业律师以业务合作的形式为境外投资人提供综合性的尽职调查服务。

61.3  开展税务尽职调查前期,律师应当与境外投资人就拟投资项目、投资方式、投资区域、产业、项目运营计划等进行充分沟通,同时了解拟投资项目的盈利模式和预期现金流量,为开展全面的税务尽职调查工作做好准备。

61.4  律师主要从以下方面开展税务尽职调查:

61.4.1  不同投资方式的税务成本,如新设企业与并购境内既存企业在股权出资与让与方面的税负区别以及涉及的不同税种;

61.4.2  拟投资项目未来面临的中国税法合规性义务,如纳税申报义务、关联申报义务、同期资料提交义务等;

61.4.3  拟投资项目所涉产业可以享受的税收优惠种类,如区域性税收优惠政策、税额减免优惠、加计扣除优惠、税率优惠等;

61.4.4  采用并购方式投资的,律师还应当对目标企业的股权结构、组织结构、所在地税收政策、历年来涉及各税种的纳税情况进行调查和核实,并审核目标企业的历年财务报表,查明潜在的税务违规风险。

61.5  律师在进行税务尽职调查过程中,应当根据需要与被收购企业方的财务负责人及当地工商、税务等政府机构、当地商会进行沟通和交流,收集证据后,要根据潜在的重大风险信息进行实地核实和调查。

61.6  律师在完成税务尽职调查后,应当结合证据资料撰写专项报告,在报告中着重说明潜在风险因素,提出规避税务风险的方法,并以电子和纸质方式提交委托人进行参考。

第62条 搭建投资架构

62.1  律师可以为境外投资人提供境内投资股权架构设计方案的服务,满足委托人合理投资税负和减低法律风险的需要。

62.2  律师为委托人设计投资架构,应当着重从以下方面实施:

62.2.1  投资架构的设计应当有利于降低境内股权投资的税务成本;

62.2.2  投资架构的设计应当有利于降低境内后续融资的税务成本;

62.2.3  投资架构的设计应当有利于降低境内项目运营过程中的税务成本;

62.2.4  投资架构的设计应当有利于降低利润汇出境外的税务成本;

62.2.5  投资架构的设计应当有利于降低退出境内投资项目时的税务成本;

62.2.6  根据委托人需要,投资架构的设计应当便于安排境内项目未来在境外上市融资。

62.3  律师可以为委托人提供专项的投资架构咨询服务,也可以向委托人提供协助实施投资架构的服务。

62.4  律师在为委托人提供投资架构搭建服务时,应当向委托人说明投资架构可能涉及的税法风险、政府违约风险等相关法律风险,并提出防范和规避风险的法律建议。

62.5  律师应当为委托人提交纸质和电子的专项咨询意见。

第63条 融资税法服务

63.1  律师可以为境外投资人提供在境内的融资税法服务,包括但不限于借贷融资与股权融资比例安排及资本弱化反避税税法风险的防范;私募股权基金的税务成本分析及有限合伙形式的税务成本分析。

63.2  律师提供融资税法服务的表现方式包括出具专项税法咨询意见、审查及修改投资各方的投融资协议等。

第64条 申请税收优惠

64.1  律师可以代理境内项目方申请区域性及税种性的税收优惠,或者代表项目方与地方政府谈判,获取地方政府提供的地方财政支持。

64.2  律师应当代为向税务机关或者主管机关提交税收优惠申请资料,起草和审查项目方与地方政府签署的合同或协议,确保合同或者协议的合法性和有效性。

税收优惠服务的具体内容,参见本指引第二章的内容。

第65条 申请税收协定优惠

65.1  律师可以代理境外投资方向中国政府申请所涉两国或地区之间的税收协定优惠。境内项目公司向境外投资方分配股息红利时,境外投资方符合受益所有人条件的,可以享受低税率的企业所得税税收优惠。

65.2  境外投资方需要享受以下税收协定条款规定的税收协定优惠待遇的,律师可以代理境外投资方向主管税务机关提出审批申请,并依照规定提交资料:

65.2.1  税收协定股息条款;

65.2.2  税收协定利息条款;

65.2.3  税收协定特许权使用费条款;

65.2.4  税收协定财产收益条款。

65.3  境外投资方需要享受以下税收协定条款规定的税收协定待遇的,律师可以代理境外投资方向主管税务机关办理备案手续,并依照有关规定提交资料:

65.3.1  税收协定常设机构条款;

65.3.2  税收协定营业利润条款。

65.4  律师可以为境外投资方审核其享受税收协定优惠的条件、评估税法风险以及提出补足建议等服务。境外投资方不符合受益所有人的,无权享受税收协定优惠待遇。律师在审核境外投资方受益所有人身份时,应当着重从以下五个方面进行:

65.4.1  境外投资方的经济实质,即是否有合理的实质性经营活动,是否有长期合理的积极所得;

65.4.2  境外投资方对来源于中国境内的所得是否拥有最终控制权,是否对该项所得承担主要风险;

65.4.3  境外投资方取得的来源于中国境内的所得是否与其资产、人员、规模等相适应;

65.4.4  境外投资方在其母国的税收负担情况;

65.4.5  境内公司是否存在重复支付劳务费、特许权使用费以及利息费用的情形。

律师可以向境外投资方出具受益所有人风险评估报告,并为委托人提供相应补足的建议。

65.5  主管税务机关在复核程序中对已享受税收协定优惠的境外投资方作出不予享受税收协定优惠决定并要求补缴税款、缴纳罚款和滞纳金的,律师可以代理境外投资方陈述理由、申辩意见,针对税务行政处罚,可以申请听证,提起行政复议或者诉讼。

第66条 投资退出税务服务

66.1  律师可以为境外投资方退出中国境内的投资搭建股权退出的节税架构,代理境外投资方向中国主管税务机关申请税收协定优惠待遇以及防范中国税务机关的反避税管理和监督。

66.2  律师为境外投资方安排间接退出方案的,应当说明相应的反避税税法风险,并应当协助境外投资方履行相应的申报义务。

第67条 间接财产转让合规服务

67.1  律师在服务非居民企业间接转让中国居民企业股权等财产时,应当特别注重这一安排的合理商业目的,不具有合理商业目的的间接转让行为,中国税务机关有权重新定性该间接转让交易为直接转让中国居民企业股权等财产。

67.2  律师可以为境外非居民企业提供审查合理商业目的的服务,律师在审查间接转让安排的合理商业目的时,应当着重从以下七个方面考虑:

67.2.1  境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产;

67.2.2  境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成,或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内;

67.2.3  境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质;

67.2.4  境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间;

67.2.5  间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况;

67.2.6  股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性;

67.2.7  间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况。

67.3  非居民企业间接转让中国居民企业股权等财产存在以下情形之一的,中国税务机关有权直接认定为直接转让中国财产,律师应当审查委托人的交易情形是否属于以下情形,并提出规避风险、修补交易形式的法律建议:

67.3.1  境外企业股权75%以上价值直接或间接来自中国应税财产;

67.3.2  间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点,境外企业资产总额(不含现金)的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成,或间接转让中国应税财产交易发生前一年内,境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内;

67.3.3  境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业,虽在所在国家(地区)登记注册,以满足法律所要求的组织形式,但实际履行的功能及承担的风险有限,不足以证实其具有经济实质;

67.3.4  间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。

67.4  律师可以代理间接转让中国居民企业股权等财产的境外非居民企业向中国税务机关履行合规申报,但这并非一项法定义务,在申报时可以提交的资料主要有:

67.4.1  股权转让合同或协议的中英文版本;

67.4.2  股权转让前后的企业股权架构图的中英文版本;

67.4.3  境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业上两个年度财务、会计报表的中英文版本。

67.5  当中国税务机关要求间接转让中国应税财产的交易双方、筹划方以及被间接转让股权的中国居民企业提供交易资料时,上述四方主体均有法定义务提交以下资料,律师可以协助各方履行资料提交的合规义务:

67.5.1  股权转让合同或协议的中英文版本;

67.5.2  股权转让前后的企业股权架构图的中英文版本;

67.5.3  境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业上两个年度财务、会计报表的中英文版本;

67.5.4  有关间接转让中国应税财产交易整体安排的决策或执行过程信息;

67.5.5  境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业在生产经营、人员、账务、财产等方面的信息,以及内外部审计情况;

67.5.6  用以确定境外股权转让价款的资产评估报告及其他作价依据;

67.5.7  间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况。

67.6  境外投资方因间接转让中国居民企业股权等财产与中国税务机关的反避税处理决定产生争议的,律师可以根据《一般反避税管理办法(试行)》(国家税务总局令第32号)的有关规定实施法律救济服务。

参见本指引第7条的内容。

第二节 中国企业"走出去"税法服务

第68条 税务尽职调查

税务尽职调查工作的开展请参见本指引第61条的规定。

第69条 搭建投资架构

69.1  由于商业实体性质的不同、投资架构的不同会直接影响投资者的整体税负,因此律师可以为境内企业在境外投资提供投资架构搭建的税法服务,比较不同投资架构的税负差别,分析不同投资架构的税法风险,并提出相应的法律意见。

69.2  律师为境内企业提供投资架构咨询服务时,应当出具至少包含以下两个方面的咨询意见:

69.2.1  子公司与分公司的税务比较分析,如居民纳税人的认定、纳税申报核算义务、税收优惠政策的适用性等;

69.2.2  直接投资与间接投资的税务比较分析,如融资的税负成本及风险、投资运营过程中利润汇回的安排、投资退出环节的免税间接转让等。

第70条 海外利润节税

70.1  律师可以为境内企业在境外投资的海外利润进行节税筹划并提供咨询服务,包括但不限于以下方面:

70.1.1  关于股息、利息、特许权使用费方面税收协定优惠待遇的申请;

70.1.2  离岸避税地公司账户的有效运行;

70.1.3  规避中国税法关于受控外国企业反避税管理的风险。

第71条 投资退出税务

71.1  律师可以为境内企业在境外投资的退出进行节税架构和交易筹划并提供咨询服务,包括但不限于以下方面:

71.1.1  关于财产转让收益方面税收协定优惠待遇的申请;

71.1.2  间接转让海外持股公司的筹划;

71.1.3  规避投资所在国关于反避税管理的风险。

第72条 境外所得抵免

72.1  律师可以为境内企业提供境外所得抵免的筹划和申请服务,可以为委托人出具法律咨询意见,也可以直接代理境内企业申请抵免优惠。

72.2  律师可以为境内企业提供如下数据的计算及审核服务:

72.2.1  分国(地区)别的境外所得的应纳税所得额;

72.2.2  分国(地区)别的可抵免境外所得税税额;

72.2.3  分国(地区)别的境外所得税的抵免限额;

72.3  境内企业的境外投资项目在投资所在国享受了经所在国与中国政府签订的税收协定承认的税收优惠时,律师可以为境内企业的境外投资所得申请享受饶让抵免优惠待遇。

第三节 转让定价与反避税服务

第73条 关联申报服务

73.1  中国居民企业和在中国境内设立机构、场所并据实申报缴纳企业所得税的非居民企业有义务报送《企业年度关联业务往来报告表》,律师可以为上述义务主体提供关联申报的审核和代理报送服务。

73.2  律师可以代理上述义务主体向主管税务机关申请延期进行关联申报。

第74条 同期资料合规服务

74.1  企业应在关联交易发生年度的次年5月31日之前准备完毕该年度同期资料,并自税务机关要求之日起20日内提供。

74.2  属于下列情形之一的企业,可免于准备同期资料:

74.2.1  年度发生的关联购销金额(来料加工业务按年度进出口报关价格计算)在2亿元人民币以下且其他关联交易金额(关联融通资金按利息收付金额计算)在4 000万元人民币以下,上述金额不包括企业在年度内执行成本分摊协议或预约定价安排所涉及的关联交易金额;

74.2.2  关联交易属于执行预约定价安排所涉及的范围;

74.2.3  外资股份低于50%且仅与境内关联方发生关联交易。

律师可以根据以上规定审核企业的实际情况,明确企业的同期资料合规义务。

74.3  律师可以作为独立第三方为企业撰写制作关联交易同期资料的审核报告,或者为企业自己制作同期资料提供内容指导服务。

律师为企业撰写同期资料时,应当在前期与委托人的财务负责人进行沟通,获取相应资料,客观、公正、合规地在同期资料中披露企业依法应当披露的信息,并正确合理地选择可比企业和转让定价方法,论证企业的关联交易定价是否符合独立交易原则。

第75条 转让定价

75.1  企业的关联交易不符合独立交易原则的,税务机关有权实施特别纳税调整,律师可以为企业提供转让定价纳税调整的风险识别、评估以及在合理定价方面的咨询服务。

75.2  律师可以集中审查企业有关年度涉及转让定价的关联交易类型、金额、合同或协议,包括:

75.2.1  有形资产购销;

75.2.2  无形资产转让及使用;

75.2.3  融通资金;

75.2.4  提供劳务。

75.3  律师可以从定价是否符合独立交易原则以及关联交易是否具有经济实质两个方面,审核企业有关年度关联交易的税法风险。

在定价是否符合独立交易原则方面,核心的税法风险点包括:

75.3.1  企业利润水平不合理,长期亏损、微利或者跳跃性盈利;

75.3.2  集团内定价政策不一致且不合理;

75.3.3  偏离定价没有合理理由。

在关联交易是否具有经济实质方面,核心的税法风险点包括:

75.3.4  关联交易是否具有合理商业目的;

75.3.5  企业承担的经济负担是否有公平合理的对价,是否能为企业带来实际利益,是否与企业在集团内承担的功能、风险及资产水平相一致;

75.3.6  企业取得的经济利益是否与成本费用相匹配,是否与企业在集团内承担的功能、风险及利润水平相一致;

75.3.7  关联方取得的经济利益是否与成本费用相匹配,是否与关联方承担的功能、风险及资产水平相一致。

75.4  律师针对企业在关联交易方面存在的税法风险,可以为企业提供合理修正关联交易定价、完善关联交易各方经济实质等方面的法律服务。

75.5  律师可以代理企业与主管税务机关就企业未来年度关联交易的定价原则和计算方法申请签署预约定价安排协议,具体包括预备会谈、正式申请、审核评估、磋商、签订安排和监控执行六个阶段。

预约定价安排一般适用于同时满足以下条件的企业:

75.5.1  年度发生的关联交易金额在4 000万元人民币以上;

75.5.2  依法履行关联申报义务;

75.5.3  按规定准备、保存和提供同期资料。

75.6  集团企业内部签署并执行关于无形资产或劳务的成本分摊协议时,律师可以代理企业向税务机关进行备案。

已经执行并形成一定资产的成本分摊协议,参与方发生变更或者协议终止执行的,律师可以协助企业履行独立交易原则的合规处理。

律师可以为企业提供成本分摊协议的同期资料撰写、制作和管理服务。

律师针对集团内部的成本分摊协议,可以采用商业目的测试和经济实质测试的方法,评估涉税风险,防范不得税前扣除的税法风险。

75.7  主管税务机关对企业转让定价交易实施特别纳税调查调整程序的,律师可以代理企业提供争议处理服务。

具体内容参见本指引第78条。

第76条 受控外国企业

76.1  受境内企业或个人控制、设立在避税地的企业,并非出于合理经营的需要而对利润不作分配或减少分配的,税务机关有权实施特别纳税调整。律师可以为企业提供受控外国企业反避税风险识别、评估和合规管理的咨询服务。

76.2  律师在识别和评估企业受控外国企业反避税风险时,应当主要考察以下三个风险点:

76.2.1  受控外国企业年度利润水平;

76.2.2  受控外国企业所在地税率水平及实际税负成本;

76.2.3  受控外国企业利润的构成情况以及股息、利息、特许权使用费等消极所得和积极所得所占的比例情况。

76.3  受控外国企业并非由于合理经营需要而对利润不作分配或减少分配的,其利润中应归属于中国企业的部分,税务机关有权调整计入中国企业的当期收入,并缴纳企业所得税。律师可以代理企业就该争议提供争议解决服务。

具体内容见本指引第78条。

第77条 资本弱化

77.1  境内企业从境内外关联方取得贷款并将产生的超额利息在税前扣除的,税务机关有权实施特别纳税调整,律师可以为企业提供资本弱化反避税的风险识别、评估和管理咨询服务。

77.2  律师在评估和识别企业资本弱化风险时,应当着重从以下三个方面考察:

77.2.1  企业年度的关联债资比例是否符合安全港比例,即金融企业5∶1,非金融企业2∶1;

77.2.2  企业年度债权性融资总额、权益性融资总额、利息费用支出总额的计算和审核;

77.2.3  超额利息支出的计算和审核。

77.3  企业要求扣除其年度超额利息支出的,需要向税务机关提交同期资料,证明企业的超额利息支出符合独立交易原则,律师可以代理企业制作、准备并向税务机关提交以下同期资料:

77.3.1  企业偿债能力和举债能力分析;

77.3.2  企业集团举债能力及融资结构情况分析;

77.3.3  企业注册资本等权益投资的变动情况说明;

77.3.4  关联债权投资的性质、目的及取得时的市场状况;

77.3.5  关联债权投资的货币种类、金额、利率、期限及融资条件;

77.3.6  企业提供的抵押品情况及条件;

77.3.7  担保人状况及担保条件;

77.3.8  同类同期贷款的利率情况及融资条件;

77.3.9  可转换公司债券的转换条件;

77.3.10  其他能够证明符合独立交易原则的资料。

第78条 特别纳税调查调整应对

78.1  税务机关对企业实施转让定价、资本弱化或受控外国企业特别纳税调查调整立案的,律师可以协助企业向税务机关提交同期资料。

78.2  税务机关对企业实施现场调查的,律师应当审核税务机关出具的《税务事项通知书》,了解税务机关的调查情况和基本结论,核对确认《企业关联关系认定表》《企业关联交易认定表》和《企业可比性因素分析认定表》。

78.3  税务机关下达特别纳税调查初步调整方案之前,律师应当收集证明企业关联交易定价符合独立交易原则的资料并与税务机关开展沟通协商,充分论证定价符合独立交易原则和合理性。

78.4  税务机关下达特别纳税调查初步调整方案后,律师应当代理企业与税务机关进行协商谈判,并在一定期限内提交异议资料。

78.5  税务机关审核企业异议后送达《特别纳税调查初步调整通知书》,律师可以代理企业向税务机关进一步提出异议,并与税务机关进行协商审议。

78.6  税务机关二次审核企业异议后出具《特别纳税调查调整通知书》,律师可以代理企业提请行政复议及行政诉讼。

具体内容参见本指引第六章。

第79条 一般反避税调查调整应对

79.1  律师可以为企业实施一般反避税的风险识别、评估和管理咨询服务,着重为企业审核以下风险交易行为:

79.1.1  滥用税收优惠;

79.1.2  滥用公司组织形式;

79.1.3  滥用税收协定优惠;

79.1.4  利用避税港避税;

79.1.5  其他不具有合理商业目的的安排。

79.2  律师可以采用商业目的测试和经济实质测试的方法从以下两个方面考察上述风险交易:

79.2.1  以获取税收利益为唯一目的或主要目的;

79.2.2  以形式符合税法规定、但与其经济实质不符的方式获取税收利益。

79.3  税务机关针对企业上述风险交易实施一般反避税调查并向企业出具《税务检查通知书》的,律师可以协助企业准备以下资料并代理企业向税务机关提交:

79.3.1  交易或安排的背景资料;

79.3.2  交易或安排的商业目的等说明文件;

79.3.3  交易或安排的内部决策和管理资料,如董事会决议、备忘录、电子邮件等;

79.3.4  交易或安排涉及的详细交易资料,如合同、补充协议、收付款凭证等;

79.3.5  与其他交易方的沟通信息;

79.3.6  可以证明交易或安排不属于避税安排的其他资料。

律师可以代理企业向税务机关申请延期提交上述资料。

79.4  税务机关向企业出具《特别纳税调查初步调整通知书》后,律师可以代理企业自收到之日起7日内提出异议。

79.5  税务机关审核企业提出异议并向企业出具《特别纳税调查调整通知书》后,律师可以代理企业提请行政复议和行政诉讼。

第五章 个人税法服务

第一节 个人财富管理税法服务

第80条 房地产租赁所得

80.1  个人出租房地产取得的财产租赁收入应当缴纳个人所得税、营业税、房产税等,律师可以为个人提供各税种的计算、审核、税收优惠申请、纳税申报等服务。

80.2  房地产租赁的营业税纳税义务

80.2.1  出租境内房地产的出租人是营业税的纳税义务人,取得租赁收入款项当天是营业税纳税义务的发生时间,出租人应当根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定,按期申报营业税并履行缴纳义务。

80.2.2  律师在计算和审核客户的营业税纳税义务时,应当考虑以下税收优惠政策因素的影响:

(1)税额减免优惠;

(2)税率减免优惠;

(3)起征点税收优惠:纳税人月营业额未达到月起征点或者按次营业额未达到按次起征点的,营业额全额免除营业税。

80.2.3  纳税人每期申报缴纳营业税时,还要附带申报并交纳城市维护建设税及教育附加费,计税依据是营业税的税额。

80.3  房地产租赁的房产税纳税义务

出租人出租房地产的,属于房产税的纳税义务人,纳税义务发生时间是出租人交付房屋使用的次月,纳税人应当按年计算房产税税额,并分期申报缴纳,主管税务机关是房地产所在地的税务机关。

律师在计算和审核客户的营业税纳税义务时,应当考虑税率减免优惠因素的影响。

80.4  房地产租赁的个人所得税纳税义务

80.4.1  个人取得的房屋租赁收入属于财产租赁所得的征税范围,承租人是扣缴义务人,应当履行扣缴义务。

80.4.2  律师在计算和审核客户的个人所得税纳税义务时,应当考虑以下税收优惠政策因素的影响:对个人出租住房取得的所得减按10%的税率征收个人所得税。

80.4.3  房屋租赁的应纳税额=应纳税所得额×税率。

每月租金收入低于4 000元时,应纳税所得额=每月租金收入-准予扣除项目-修缮费用-800元;每月租金收入高于4 000元时,应纳税所得额=(每月租金收入-准予扣除项目-修缮费用)×(1-20%)。

准予扣除的项目包括房屋租赁过程中缴纳的营业税、城建教育附加、房产税等税费以及转租人向出租人支付的租金,修缮费用每月扣除额不得超过800元,超过部分可以在以后月份继续扣除。

80.5  个人出租、承租住房签订的租赁合同,免征印花税。

80.6  个人出租住房的,免征城镇土地使用税。

第81条 房地产转让所得

81.1  个人转让房地产取得的财产转让收入应当缴纳个人所得税、营业税等,律师可以为个人提供各税种的计算、审核、税收优惠申请、纳税申报等服务。

81.2  房地产转让的营业税纳税义务

81.2.1  转让境内房地产的个人是营业税的纳税义务人,取得转让收入款项当天是营业税纳税义务的发生时间,转让个人应当根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定按期申报营业税并履行缴纳义务。

81.2.2  律师在计算和审核客户的营业税纳税义务时,应当考虑以下税收优惠政策因素的影响:

(1)税前扣除优惠待遇;

(2)税额减免优惠待遇。

(3)区分普通住房与非普通住房的优惠待遇。

普通住房与非普通住房的标准及办理免税的具体程序按照国家税务总局的相关规定执行。

81.2.3  营业税的应纳税所得额=营业额×税率,税率为5%。

81.2.4  纳税人每期申报缴纳营业税时,还要附带申报并交纳城市维护建设税及教育附加费,计税依据是营业税的税额。

81.3  房屋买卖双方均需要履行印花税的缴纳义务。

81.4  房地产转让的个人所得税:

81.4.1  个人取得的房屋转让收入属于财产转让所得的征税范围,房屋受让方是扣缴义务人,应当履行转让方个人所得税的扣缴义务。

81.4.2  律师在计算和审核客户的个人所得税纳税义务时,应当考虑税额减免优惠政策因素的影响。

81.4.3  房屋转让的应纳税额=应纳税所得额×税率=(收入总额-房屋原值-合理费用)×20%。

收入总额以实际成交价格确定,申报成交价明显低于市场价格且无正当理由的,税务机关有权核定收入。

房屋原值包括购买时实际支付的房价款及缴纳的税费、土地出让金等。

合理费用包括住房装修费、支付的住房贷款利息、手续费、公证费以及转让过程中产生的税金。

81.5  在土地增值税方面,个人转让普通住宅的暂免征收土地增值税;个人转让原自用非普通住宅时,经向税务机关申报核准,凡居住满5年或5年以上的,免征土地增值税,居住满3年未满5年的,减半征收土地增值税,居住未满3年的,按规定计征土地增值税。

81.6  房屋转让过程中产生的契税的纳税义务人是房屋受让方。

第82条 股权投资所得

82.1  个人投资持有非上市公司股权并取得的分红收入,属于个人所得税的股息红利所得的征税范围,被投资企业是扣缴义务人,应当履行扣缴义务。

82.1.1  应纳税额=应纳税所得额×税率,应纳税所得额=股息红利总额,不扣除任何费用,税率为20%。

82.1.2  律师需要把握的一项税收优惠是:外籍个人从境内外商投资企业取得的股息、红利免征个人所得税。

82.2  个人转让非上市公司股权取得的股权转让收入,属于个人所得税的财产转让所得的征税范围,股权受让方是扣缴义务人,应当履行扣缴义务。

82.2.1  应纳税额=应纳税所得额×税率=(收入-股权原值-合理费用)×20%。

82.2.2  个人股权转让的情形主要包括:

(1)出售股权;

(2)公司回购股权;

(3)股权被司法或行政机关强制过户;

(4)以股权对外投资或进行其他非货币性交易;

(5)以股权抵偿债务;

(6)其他股权转移行为。

82.2.3  股权转让收入包括转让方取得的各种款项、实物、有价证券及其他形式的经济利益。存在以下情形之一的,税务机关可以核定股权转让收入:

(1)申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的;

(2)未按照规定期限办理纳税申报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的;

(3)转让方无法提供或拒不提供股权转让收入的有关资料的。

税务机关应当依次按净资产核定法、类比法以及其他合理方法核定股权转让收入。

82.2.4  个人应当向税务机关提供完整、准确的股权原值凭证,不能提供的,税务机关可以核定股权原值。股权原值依照以下方法确认:

(1)以现金出资方式取得的股权,按照实际支付的价款与取得股权直接相关的合理税费之和确认股权原值;

(2)以非货币性资产出资方式取得的股权,按照税务机关认可或核定的投资入股时非货币性资产价格与取得股权直接相关的合理税费之和确认股权原值;

(3)被投资企业以资本公积、盈余公积、未分配利润转增股本,个人股东已依法缴纳个人所得税的,以转增额和相关税费之和确认其新转增股本的股权原值。

82.2.5  具有下列情形之一的,扣缴义务人、纳税人应当在次月15日内向被投资企业所在地地税机关申报纳税:

(1)受让方已支付或部分支付股权转让价款的;

(2)股权转让协议已签订生效的;

(3)受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的;

(4)国家有关部门判决、登记或公告生效的;

(5)税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。

82.2.6  扣缴义务人、纳税人在办理纳税申报时,还应当向税务机关报送以下资料:

(1)股权转让合同(协议);

(2)股权转让双方身份证明;

(3)按规定需要进行资产评估的,需提供具有法定资质的中介机构出具的净资产或土地房产等资产价值评估报告;

(4)计税依据明显偏低但有正当理由的证明材料。

第83条 股票投资所得

83.1  个人投资持有上市公司股票并取得的股息红利收入,属于个人所得税的股息红利所得的征税范围,上市公司是扣缴义务人,应当履行扣缴义务。

83.1.1  个人的应纳税额=应纳税所得额×税率,应纳税所得额=股息红利收入总额,税率为20%。

83.1.2  律师在计算和审核个税时,应当考察以下税收优惠的影响:

(1)个人从公开发行和转让市场取得的上市公司股票,持股期限在1个月以内(含1个月)的,其股息红利所得全额计入应纳税所得额;

(2)持股期限在1个月以上至1年(含1年)的,暂减按50%计入应纳税所得额;

(3)持股期限超过1年的,暂减按25%计入应纳税所得额。

83.2  个人转让上市公司股票取得的股票转让收入,属于个人所得税的财产转让所得的征税范围,股票受让方是扣缴义务人。律师应当把握的一项税收优惠是,目前,对个人转让上市公司股票取得的所得持续暂免征收个人所得税,因此,股票受让方暂予免除扣缴义务。

83.3  自2010年1月1日起,对个人转让上市公司限售股取得的所得,按照财产转让所得适用20%的税率征收个人所得税。

83.3.1  上市公司限售股主要有两类,分别是:

(1)上市公司股权分置改革完成后股票复牌日之前股东所持原非流通股股份,以及股票复牌日至解禁日期间由上述股份孳生的送、转股;

(2) 2006年股权分置改革新老划断后,首次公开发行股票并上市的公司形成的限售股,以及上市首日至解禁日期间由上述股份孳生的送、转股。

83.3.2  国家税务总局以通知的形式规定了以下限售股的转让均需要缴纳个人所得税:

(1)个人从机构或其他个人受让的未解禁限售股;

(2)个人因依法继承或家庭财产依法分割取得的限售股;

(3)个人持有的从代办股份转让系统转到主板市场的限售股;

(4)上市公司吸收合并中,个人持有的原被合并方公司限售股所转换的合并方公司股份;

(5)上市公司分立中,个人持有的被分立方公司限售股所转换的分立后公司股份。

83.3.3  个人转让上市公司限售股个人所得税的应纳税额=应纳税所得额×20%,应纳税所得额=限售股转让收入-限售股原值-合理税费。

限售股转让收入是指转让限售股股票实际取得的收入。

限售股原值是指限售股买入时的买入价及按照规定缴纳的有关费用。

合理税费是指转让限售股过程中发生的印花税、佣金、过户费等与交易相关的税费。

如果纳税人未能提供完整、真实的限售股原值凭证,不能准确计算限售股原值的,税务机关有权按照限售股转让收入的15%核定限售股原值及合理税费。

83.3.4  限售股转让个人所得税,以个人股东开户的证券机构为扣缴义务人,由证券机构所在地主管税务机关负责征收管理。

83.4  营业税方面,律师应当把握一个基本的税收优惠规定,即对个人从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入,暂不征收营业税。

第84条 债券、债权投资所得

84.1  个人投资债券取得债券利息收入的,应当缴纳个人所得税,利息支付方是扣缴义务人,应当履行扣缴义务。

84.1.1  个人取得国债利息收入、国家金融债券利息收入以及教育储蓄利息收入的,免征个人所得税。

84.1.2  个人债券利息收入的应纳税额=应纳税所得额×税率=利息收入×20%。

84.2  个人转让债券取得债券转让收入的,应当按照财产转让所得缴纳个人所得税,债券受让方是扣缴义务人,应当履行扣缴义务。债券转让暂不征收营业税。

84.3  个人处置债权取得的所得应当按照财产转让所得缴纳个人所得税,债权受让方是扣缴义务人,应当履行扣缴义务。

应纳税额=应纳税所得额×税率=(被处置债权收入-被处置债权成本费用-合理税费)×20%。

第85条 基金投资所得

85.1  个人投资封闭式基金获得的差价收入,在对个人买卖股票的差价收入未恢复征收个人所得税以前,暂不征收个人所得税。

85.1.1  个人从基金分配中获得的股票的股息、红利收入以及企业债券的利息收入,由上市公司和发行债券的企业在向基金派发股息、红利、利息时代扣代缴20%的个人所得税,基金向个人投资者分配股息、红利、利息收入时,不再代扣代缴个人所得税。

85.1.2  个人从基金分配中获得的国债利息、储蓄存款利息以及买卖股票价差收入,在国债利息收入、个人储蓄存款利息收入以及个人买卖股票差价收入未恢复征收所得税以前,暂不征收所得税。

85.1.3  个人从基金分配中获得的企业债券差价收入,应对个人投资者征收个人所得税,税款由基金在分配时依法代扣代缴;对企业投资者从基金分配中获得的债券差价收入,暂不征收企业所得税。

85.2  个人投资开放式基金申购和赎回基金单位取得的差价收入,在对个人买卖股票的差价收入未恢复征收个人所得税以前,暂不征收个人所得税。

85.2.1  对基金取得的股票股息、红利收入,债券的利息收入、储蓄存款利息收入,由上市公司、发行债券的企业和银行在向基金支付上述收入时代扣代缴20%的个人所得税。

85.2.2  对个人从基金分配中取得的收入,暂不征收个人所得税。

85.2.3  个人通过开放式基金份额拆分方式获得的份额,暂不征收个人所得税。

第86条 境外所得申报

86.1  个人取得境外所得存在以下情形的,应自行申报纳税:

86.1.1  境外所得来源于两处以上;

86.1.2  取得境外所得没有扣缴义务人、代征人。

律师可以为个人提供代理纳税申报服务。

86.2  纳税人在境外已缴纳的个人所得税税额,能提供境外税务机关填发的完税凭证原件的,准予按照税法及其实施条例的规定从应纳税额中抵扣。

律师可以代理纳税人申报境外所得纳税抵免。

第87条 代理纳税申报

87.1  纳税人存在以下情形的,有义务进行自行申报:

87.1.1  个人年所得在12万元以上;

87.1.2  个人有境外所得;

87.1.3  个人从境内两处以上取得工资、薪金所得;

87.1.4  个人取得应税所得,但没有扣缴义务人。

律师可以代理个人办理年度自行纳税申报。

87.2  纳税申报地点根据以下方法确定:

87.2.1  个人年所得在12万元以上的:受雇单位所在地或者户籍所在地或者经常居住地。

87.2.2  个人有境外所得的:户籍所在地或经常居住地。

87.2.3  个人取得应税所得没有扣缴义务人的:实际经营所在地或个人独资企业、合伙企业所在地。

87.3  律师应当根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定在法定期限内完成纳税人的代理申报工作。

第二节 员工计划与股票期权

第88条 取得全年一次性奖金

88.1  个人从单位取得全年一次性奖金所得,应当按照税法规定计算和缴纳个人所得税,由单位履行代扣代缴义务。个人取得全年一次性奖金包含以下情形:

88.1.1  个人取得年薪;

88.1.2  个人取得的年度绩效工资;

88.1.3  单位低于构建成本价对职工售房;

88.1.4  个人取得非上市公司的股票期权。

88.2  个人取得全年一次性奖金与个人取得的当月收入,分别计算个人所得税额,税额分摊到12个月中,并于取得月累积计算,具体方法如下:

88.2.1  当个人取得全年一次性奖金的月份的当月收入低于费用扣除时:

用[奖金-(费用扣除-当月收入)]÷12来确定税率和速算扣除数;

奖金的应纳税额=[奖金-(费用扣除-当月收入)]×税率-速算扣除数。

88.2.2  当个人取得全年一次性奖金的月份取得的当月收入高于费用扣除时:

用奖金÷12来确定税率和速算扣除数;

奖金的应纳税额=奖金×税率-速算扣除数。

88.3  律师应当注意,在为个人和个人所在单位提供个税服务时,需要明确个人取得全年一次性奖金的税务处理,每年只准许一次,并且不适用于半年度奖金和季度奖金。个人取得的半年度奖金、季度奖金、加班奖、先进奖、考勤奖等,一律与当月收入合并,按税法规定缴纳个人所得税。

第89条 企业年金

89.1  企业年金是企业及其雇员在依法参加基本养老保险的基础上,自愿建立的补充养老保险的一种形式,主要由个人缴费、企业缴费和年金投资收益三部分组成,税法对个人缴费和企业缴费的个人所得税处理作出了规范。

89.2  企业年金个人所得税的计算原则是,个人缴费部分不允许在个人当月工资、薪金所得税前扣除,企业缴费计入个人账户部分属于个人所得,应缴纳个人所得税:

89.2.1  当个人当月收入+企业缴费部分小于或等于费用扣除的,不予征税;

89.2.2  当个人当月收入+企业缴费部分大于费用扣除的,对超额部分按照税法规定缴纳个人所得税。

第90条 退休计划

90.1  法定退休

90.1.1  个人依法符合法定退休条件并在原雇用单位办理法定退休手续后每月领取的退休金、离退休生活补助金,暂不征收个人所得税。

90.1.2  个人退休后又在原雇用单位任职或者在新雇用单位任职并领取工资、薪金的,应当按照工资、薪金所得由雇用单位依法代扣代缴个人所得税。退休收入和再任职收入分开处理。

90.2  内部退养

个人办理内部退养手续后从原任职单位取得的一次性收入,应当按照以下方法计算个人所得税:

用一次性补偿÷(内退当年至法定退休的所剩年限×12)+当月收入-费用扣除确定税率和速算扣除数;

当月应纳税额=(一次性补偿+当月收入-费用扣除)×税率-速算扣除数

90.3  提前退休

机关、企事业单位对未达到法定退休年龄、正式办理提前退休手续的个人支付一次性补贴的,应当按照以下方法计算个人所得税:

用一次性补偿÷(提前退休当年至法定退休的所剩年限×12)-费用扣除确定税率和速算扣除数;

当月应纳税额={[一次性补偿÷(提前退休当年至法定退休的所剩年限×12)-费用扣除]×税率-速算扣除数}×(提前退休当年至法定退休的所剩年限×12)。

第91条 裁员计划

91.1  个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入,其收入在当地上年度职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税;超过部分按规定征收个人所得税。

91.2  个人从破产企业取得的一次性安置费收入免征个人所得税。

91.3  具体计算方法如下:

确定免征额=3×当地上年职工平均年工资;

确定月份数:以个人在单位工作的年份作为视同取得收入的月份数,如果工作年份超过12年的,以12个月计算月份数;

用(补偿-免征额)÷月份数-费用扣除确定税率和速算扣除数;

当月应纳税额={[(补偿-免征额)÷月份数-费用扣除]×税率-速算扣除数}×月份数。

第92条 股权激励计划

92.1  员工接受雇主授予的股票期权指定的股票为上市公司股票的,应当按照税法规定计算和缴纳个人所得税。

92.2  员工取得不公开交易的股票期权的,在授权时不计征个人所得税,在员工行权时计征个人所得税,在员工行权前将股票期权转让取得的收入并入当月的工资、薪金所得计征个人所得税。

具体计算方法如下:

确定月份数:用员工履行工作的月份数作为计征个税的月份数,超过12个月的以12个月计算;

员工行权后:用股票期权的行权收益÷月份数确定税率和速算扣除数;

应纳税额=(股票期权的行权收益÷月份数×税率-速算扣除数)×月份数。

92.3  员工取得可以公开交易的股票期权的,在授权时计征个人所得税,在员工行权时不计征个人所得税,在员工行权前将股票期权转让取得的收入,按照财产转让所得计征个人所得税。

具体计算方法如下:

确定月份数:用员工履行工作的月份数作为计征个税的月份数,超过12个月的以12个月计算;

雇主授权时:用授权日股票期权的市场价格÷月份数确定税率和速算扣除数;

应纳税额=(授权日股票期权的市场价格÷月份数×税率-速算扣除数)×月份数。

第六章 税务争议法律服务

第一节 接受委托

第93条 律师事务所接受委托

律师应当与委托人就委托事项范围、内容、权限、费用、期限等进行协商,经协商达成一致后,由律师事务所与委托人签署委托协议。

第94条 不得接受委托的情形

有下列情形之一的,律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系:

94.1  律师在同一案件中为双方当事人担任代理人,或代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的;

94.2  律师办理诉讼或者非诉讼业务,其近亲属是对方当事人的法定代表人或者代理人的;

94.3  曾经亲自处理或者审理过某一事项或者案件的行政机关工作人员、审判人员、检察人员、仲裁员,成为律师后又办理该事项或者案件的;

94.4  同一律师事务所的不同律师同时担任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,但在该区域内只有一家律师事务所且事先征得当事人同意的除外;

94.5  同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人,或者本所或其工作人员为一方当事人,本所其他律师担任对方当事人的代理人的;

94.6  在非诉讼业务中,除各方当事人共同委托外,同一律师事务所的律师同时担任彼此有利害关系的各方当事人的代理人的;

94.7  在委托关系终止后,同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的;

94.8  其他与本条第一项至第七项情形相似,且依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲突的情形。

第二节 税务行政处罚听证

第95条 税务行政处罚听证范围

税务机关对个人作出2 000元以上(含本数)罚款或者对单位作出1万元以上(含本数)罚款的行政处罚之前,应当向当事人送达《税务行政处罚事项告知书》,告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚,并告知有要求举行听证的权利。税务机关应当在收到当事人听证要求后15日内举行听证,并在举行听证的7日前将《税务行政处罚听证通知书》送达当事人,通知当事人举行听证的时间、地点,听证主持人的姓名及有关事项。

第96条 税务行政处罚听证管辖

税务行政处罚听证由拟作出税务行政处罚决定的税务机关管辖。

第97条 律师代理税务行政处罚听证

在税务行政处罚听证程序中,当事人可以亲自参加听证,也可以委托1-2人代理。律师代理税务行政处罚听证的,应当取得当事人出具的代理委托书。代理委托书应当注明有关事项,并经税务机关或者听证主持人审核确认。

第98条 税务行政处罚听证申请

律师代理提出税务行政处罚听证申请,应当在《税务行政处罚事项告知书》送达后3日内向税务机关书面提出听证申请,提交《税务行政处罚听证申请书》,逾期不提交的,视为放弃听证权利。

第99条 《税务行政处罚听证申请书》的主要内容

一般情况下,律师撰写《税务行政处罚听证申请书》包含以下内容:

(1)持有异议的行政处罚决定;

(2)提出听证的主要事实和理由;

(3)听证申请人信息;

(4)听证委托代理人信息;

(5)其他需要在《税务行政处罚听证申请书》中写明的事项。

第100条 税务行政处罚听证主持人

税务行政处罚听证,由税务机关负责人指定的非本案调查机构的人员主持。听证主持人是本案当事人的近亲属,或者与本案有直接利害关系或其他关系可能影响公正听证的,律师应当代为提出回避申请。

第101条 税务行政处罚听证程序

101.1  律师代理税务行政处罚听证程序,应审查听证程序是否合法。发现程序有违法情形时,通过法律途径解决。

101.2  听证开始时听证主持人应当首先声明并出示税务机关负责人授权主持听证的决定,然后查明当事人或者其代理人、本案调查人员、证人及其他有关人员是否到场;宣布案由;宣布听证会的组成人员;告知当事人有关的权利义务;记录员宣读听证会场纪律。

101.3  听证过程中,由本案调查人员就当事人的违法行为予以指控,并出示事实证据材料,提出行政处罚建议。律师应就所指控的事实及相关问题进行申辩和质证。

101.4  辩论由案件调查人员发言,当事人或其代理人答辩,然后双方辩论。律师应尽职尽责代表当事人就争议事项进行辩论。

101.5  在辩论终结时,律师应代表当事人作出最后陈述。

第102条 阅读听证笔录

102.1  律师应当仔细阅读听证笔录,认为有遗漏或者有差错的,请求补充或者改正。

102.2  听证笔录没有错误的,律师可以代理当事人在听证笔录上签字或由当事人亲自签字或盖章。

第三节 税务行政复议

第103条 税务行政复议范围

103.1  律师代为提出税务行政复议之前,应当审查争议事项是否属于税务行政复议范围。

103.2  可以申请行政复议的范围有:

103.2.1  具体行政行为

(1)征税行为,包括:

①确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为;

②征收税款、加收滞纳金;

③扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。

(2)行政许可、行政审批行为。

(3)发票管理行为,包括发售、收缴、发票代开等。

(4)税收保全措施、强制执行措施。

(5)行政处罚行为,包括罚款、没收财物和违法所得、停止出口退税权。

(6)不依法履行下列职责的行为,包括颁发税务登记证,开具、出具完税凭证、外出经营活动税收管理证明,行政赔偿,行政奖励,其他不依法履行职责的行为。

(7)资格认定行为。

(8)不依法确认纳税担保行为。

(9)政府信息公开工作中的具体行政行为。

(10)纳税信用等级评定行为。

(11)通知出入境管理机关阻止出境行为。

(12)其他具体行政行为。

103.2.2  可以申请"一并审查"的事项

(1)国家税务总局和国务院其他部门的规定;

(2)其他各级税务机关的规定;

(3)地方各级人民政府的规定;

(4)地方人民政府工作部门的规定。

上述所列的规定不包括规章。

第104条 税务行政复议管辖

104.1  律师代为提起税务行政复议,应当准确认定税务行政复议的管辖机关。

104.2  税务行政复议案件,按照下列方式确定管辖机关:

104.2.1  对各级国税局的具体行政行为不服的,向上一级国税局申请行政复议。

104.2.2  对各级地税局的具体行政行为不服的,可以选择向上一级地税局申请或者向该税务局的本级人民政府申请行政复议。省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会、人民政府对地方税务局的行政复议管辖另有规定的,从其规定。

104.2.3  对国家税务总局的具体行政行为不服的,向国家税务总局申请行政复议。对行政复议不服,可以向人民法院起诉,也可以向国务院申请裁决,国务院的裁决为最终裁决。

104.2.4  对下列税务机关的具体行政行为不服,按照下列规定申请行政复议:

(1)对计划单列市税务局具体行政行为不服的,向省税务局申请行政复议。

(2)对税务所(分局)、各级税务局的稽查局具体行政行为不服的,向其所属税务局申请行政复议。

(3)对两个以上税务机关共同作出的具体行政行为不服的,向共同上一级税务机关申请行政复议;对税务机关与其他行政机关共同作出的具体行政行为不服的,向共同上一级行政机关申请行政复议。

(4)对被撤销的税务机关在撤销以前作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的税务机关的上一级税务机关申请行政复议。

(5)对税务机关作出逾期不缴纳罚款加处罚款的决定不服,向作出行政处罚决定的税务机关申请(是本级,不是上一级)。但是对已处罚款和加处罚款都不服的,向作出行政处罚决定的税务机关的上一级税务机关申请行政复议。

对前述第(2)-(5)种情形,申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提交行政复议申请,由接受申请的县级人民政府依法转送。

104.2.5  税务机关依照法律、法规和规章规定,经上级税务机关批准作出具体行政行为的,向批准机关的上一级行政机关申请行政复议。申请人对经重大税务案件审理程序作出的决定不服的,向审理委员会所在税务机关的上一级行政机关申请行政复议。

第105条 税务行政复议申请

105.1  律师代为提出税务行政复议申请,应当在当事人知道税务机关作出具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者被申请人设置障碍等其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。

105.2  当事人对征税行为不服的,律师代为提出税务行政复议申请前,当事人依照税务机关根据法律、行政法规确定的税额、期限,缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应担保的,在实际缴清税款和滞纳金后或者所提供的担保得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复议申请。

105.3  律师代为提出税务行政复议申请,应当提交行政复议申请书。行政复议申请书应当载明下列事项:

(1)申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址(法人或其他组织的名称、地址、法定代表的姓名);

(2)代理人的姓名、单位、律师执业证号、联系方式;

(3)被申请人的名称、地址;

(4)申请复议的要求和理由;

(5)要符合税务申请复议的范围,并注明是否已经依照税务机关根据法律、行政法规确定的税额缴纳或者解缴税款及滞纳金,并附有关证明材料;

(6)提出复议申请的日期。

第106条 申请人或律师陈述意见

106.1  税务机关受理税务行政复议后,律师可以指导申请人或代为向税务机关提出陈述意见的要求。

106.2  律师代为陈述意见,应当态度谦逊、有理有据,并提交书面委托代理意见,充分阐述观点。

第107条 税务行政复议决定

107.1  复议机关作出复议决定的,律师应当审查其作出的复议决定程序及作出的复议决定是否合法。

107.2  复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经复议机关负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过30日。

107.3  复议机关内部有关工作机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行合法性与适当性审查,提出意见,经复议机关负责人同意,按照下列规定作出行政复议决定:

107.3.1  具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持。

107.3.2  被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。

107.3.3  具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

(1)事实不清、证据不足的;

(2)适用依据错误的;

(3)违反法定程序的;

(4)超越或者滥用职权的;

(5)具体行政行为明显不当的。

107.3.4  被申请人不按照规定提出书面答复,提交当初作出具体行政行为的证据、依据的,应决定撤销该具体行政行为。

第四节 税务行政诉讼

第108条 税务行政诉讼的受案范围

律师代为提起税务行政诉讼,应当首先确认争议是否属于税务行政诉讼的受案范围。税务行政诉讼的受案范围包括:

108.1  对税务机关行政处罚不服。税务机关作出的行政处罚主要有:罚款、没收违法所得、没收非法财物、取消增值税一般纳税人资格。

108.2  对税务机关税收强制执行措施不服。《中华人民共和国税收征收管理法》规定了以下税收强制执行措施:

108.2.1  税务机关书面通知税务行政相对人的开户银行,直接从其存款中扣缴税款;

108.2.2  税务机关扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产,以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

108.3  认为税务机关侵犯法定经营自主权。所谓经营自主权,指税务行政相对人在法律规定的范围内,自主调配自己的人力、物力、财力进行自主经营的权利。

108.4  认为税务机关没有正当理由而对要求颁发有关证件的申请予以拒绝或者不予答复。包括明确拒绝或逾期不予答复。

108.5  认为税务机关违法要求履行义务。如乱征税款、重复征税等。

108.6  对税务机关作出的税收保全措施不服。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定,税收保全措施包括:

108.6.1  书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款;

108.6.2  扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。

108.7  对税务机关作出的责令税务行政相对人提供纳税担保行为不服。

108.8  对税务机关复议行为不服。

108.9  对税务机关通知出境管理机关阻止纳税人出境行为不服。

108.10  对税务机关的征税行为不服。包括征收税款、加征滞纳金、减税、免税、抵税、退税、代收代缴、代扣代缴等行为。

第109条 税务行政诉讼管辖

109.1  律师代理税务行政诉讼,应当向有管辖权的人民法院提起诉讼。

109.2  税务行政诉讼案件由最初作出具体行政行为的税务机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

109.3  第一审税务行政诉讼案件由基层人民法院管辖。

109.4  中级人民法院管辖下列第一审税务行政诉讼案件:

109.4.1  对国家税务总局所作的具体行政行为提起诉讼的案件;

109.4.2  本辖区内重大、复杂的案件。

109.5  高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审税务行政案件。

109.6  最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审税务行政案件。

第110条 税务行政诉讼的起诉和受理

110.1  律师代理委托人提起税务行政诉讼,应当保证起诉符合条件。提起税务行政诉讼的条件有:

110.1.1  原告是认为税务行政行为侵犯其合法权益的纳税人、纳税担保人或扣缴义务人等。有权提起诉讼的公民死亡的,其近亲属可以提起诉讼。"近亲属"包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。有权提起诉讼的法人或其他组织终止的,承受其权利义务的法人或其他组织可以提起诉讼。

110.1.2  必须要有明确的被诉税务机关。公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的税务机关为被告。但在税收实践中,还有很多具体的情况需要具体分析来确定被告。

(1)对税务行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己名义作出的具体行政行为,当事人不服提起行政诉讼的,应当以该税务行政机关为被告。

(2)法律、法规或规章授权行使职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起行政诉讼的,应当以被授权机构或组织为被告。

(3)经过复议的案件,复议决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的税务机关和复议机关为共同被告;复议决定改变原具体行政行为的,复议机关为被告;复议机关在法定期限内不作出复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的税务机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。

(4)行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为被告。具体有三种情况:有新设立的行政机关取代被撤销的行政机关,则新设立的行政机关为被告;被撤销的行政机关并入另一个行政机关,接受合并的行政机关为被告;行政机关被撤销后,既没有设立新的行政机关取代,也没有并入另一个行政机关,则作出撤销决定的行政机关为被告。

110.1.3  有具体的诉讼请求和事实根据。

(1)诉讼请求是原告通过人民法院针对被告提出的,希望获得法院司法保护的实体权利要求。它将决定法院审理和裁判的内容,因此必须明确、具体。主要有以下几种:

①要求撤销被诉具体行政行为;

②要求变更显失公正的行政处罚决定;

③要求被告履行法定职责;

④要求确认具体行政行为违法;

⑤要求行政机关给予国家赔偿。

(2)事实依据是指原告向人民法院起诉所依据的事实和根据,包括案件情况和证据。值得注意的是,要求原告提供事实根据是为了证明存在行政争议,而不是要求原告提供证据证明被诉具体行政行为违法,税务行政诉讼的举证责任由税务机关承担。

110.1.4  起诉的案件属于法院受案范围和受诉法院管辖。

110.1.5  法律、法规规定在起诉前必须向行政机关申请复议的,应经过行政复议或者复议机关逾期不作复议决定后才能起诉。

110.1.6  必须在法定期限内提起行政诉讼。当事人直接向法院提起行政诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起6个月内提出。经复议后起诉的案件,应当在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼;复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期限届满(一般为60日)之日起15日内向人民法院提起诉讼,法律另有规定的除外。

110.2  依法需复议前置的案件,委托人对复议决定不服的,律师方可代为起诉。

110.3  除复议前置的案件外,委托人可以自由选择对税务行政行为进行复议或诉讼。选择复议的,对复议决定不服的,应在法定期限内提起行政诉讼。选择诉讼的,律师可以代为在知道作出具体行政行为之日起6个月内提出诉讼。

110.4  人民法院对起诉进行审查后,应作如下处理:

110.4.1  对于符合起诉条件的,受诉法院必须收到诉状之日起7日内立案,并通知原告。

110.4.2  对不符合起诉条件的,受诉法院应在受到起诉状之日起7日内作出不予受理裁定。起诉人对不予受理裁定不服的,可在收到裁定书之日起10日内向上一级法院提出上诉。

110.4.3  对起诉条件有欠缺的,受诉法院可以要求起诉人限期补正。起诉人补正后,经审查,符合法定条件的,人民法院应当受理。

110.4.4  受诉法院在收到起诉状之日起7日内,不能决定是否受理的,应当先予受理。受理后经审查不符合起诉条件的,裁定驳回起诉。

第111条 税务行政诉讼的审理

税务行政诉讼中的第一审程序只有普通程序,没有简易程序和特别程序。律师代理税务行政诉讼,应当审查诉讼审理程序是否合法。律师发现审理程序违法的,通过法律途径解决。税务行政诉讼的第一审程序具体包括以下几个步骤:

111.1  审理前的准备

审理前的准备,是指人法院在受理案件后至开庭审理前,为保证庭审工作的顺利进行,由审判人员依法进行的一系列准备工作的总称。

111.1.1  组成合议庭

与民事诉讼不同,合议庭是法院审理行政案件唯一的组织形式。合议庭依照法律规定由3人以上的单数审判员或者审判员和陪审员组成。合议庭组成人员确定之后,应当在3日内告知当事人。

111.1.2  交换诉状

交换诉状主要是向被告和原告发送有关文书。一方面,人民法院应在立案之日起5日内,将起诉状副本和应诉通知书发送被告,通知被告应诉;被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向法院提交作出具体行政行为的证据、依据,并提供答辩状。另一方面,人民法院应在受到被告答辩状之日起5日内,将答辩状副本发送原告。

111.1.3  审查诉讼文书和调取证据

合议庭应当审查诉讼文书,并根据被告提供的证据及案情决定是否需要调查取证。《中华人民共和国行政诉讼法》第39条规定,人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。第40条规定,人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是,不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。

111.2  开庭审理

开庭审理是指在法院合议庭主持下,依法定程序对当事人之间的税务行政争议案件进行审理,查明案件事实,适用相应的法律、法规,并最终作出裁判的活动。

111.2.1  宣布开庭

由审判长宣布开庭。先由书记员查明当事人和其他诉讼参加人是否到庭;宣布法庭纪律。再由审判长核对当事人,宣布案由,宣布审判人员、书记员名单,告知当事人有关的诉讼权利义务,询问当事人是否提出回避申请等。

111.2.2  法庭调查

法庭调查是庭审的重要阶段,主要任务是通过当事人陈述和证人作证,出示书证、物证和视听资料,宣读现场笔录、鉴定结论和勘验笔录,查明案件事实,审查核实证据,为法庭辩论奠定基础。法庭调查的基本顺序是:

(1)当事人陈述。法庭调查开始,应首先听取当事人的陈述,由原告陈述自己的主张及事实和证据,由被告陈述自己的答辩主张及事实和证据,有第三人的,应由第三人陈述自己参加诉讼的理由及事实和证据。当事人陈述的顺序是先原告,后被告,再第三人。

(2)证人出庭作证。在证人出庭作证时,审判人员应告知证人的权利和义务,然后让证人作证。对不到庭的证人的书面证言,应当庭宣读。证人作证和宣读证言后,当事人和第三人可以向证人发问,要求证人作答。

(3)出示书证、物质和视听资料。当事人提供的证据和法院收集的证据,都应当在开庭时出示,并让当事人辨别真伪。书证的内容应当庭宣读,物证应当庭出示,不能当庭出示的,可以出示照片或复制品,视听资料应当庭播放,必要时,运用科学技术手段辨别真伪。

(4)宣读鉴定结论。对案件有关专门问题进行科学鉴定的,应当庭宣读鉴定结论。有鉴定人出庭作鉴定说明的,当事人、第三人经法庭许可,可以向鉴定人发问,也可以要求重新鉴定,是否允许,由法庭决定。

(5)宣读勘验笔录。法院对现场或物证进行勘验时所作的勘验笔录,应当在法庭调查时宣读,拍摄的照片或绘图,都应在法庭出示。

111.2.3  法庭辩论

法庭辩论是指在合议庭主持下,各方当事人就本案事实和证据及被诉具体行政行为的法律依据,阐明自己的观点,论述自己的意见,反驳对方的主张,进行言词辩论的诉讼活动。法庭辩论的顺序是:原告及其诉讼代理人发言;被告及其诉讼代理人答辩;第三人及其诉讼代理人发言或答辩。

111.2.4  合议庭评议

法庭辩论结束后,合议庭休庭,由全体成员对案件进行评议。合议庭评议是在法庭调查和法庭辩论的基础上,正确适用法律,对案件事实和证据进行客观、全面的分析判断,力求作出正确的结论。

111.2.5  宣告判决

合议庭评议结束作出判决后,能够当庭宣判的,当庭宣判,并将判决书在10日内送达当事人,不能当庭宣判的,可以定期宣判。

第112条 税务行政诉讼的判决

112.1  税务行政诉讼的审理结果可以分为判决和裁定两种。判决是法院根据事实,依据法律、法规,参照规章,对审理的行政争议作出的实体性裁判。裁定是在行政诉讼过程中针对程序性问题作出的裁决。行政裁定与行政判决具有同等的法律效力。

112.2  税务行政诉讼的一审判决,是人民法院在第一审程序中所作出的判决,是人民法院对案件初次作出的判决,当事人对其不服的,有权向上一级人民法院提出上诉。

112.3  根据行政诉讼判决的性质,一审判决分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决和驳回诉讼请求判决等。

112.3.1  维持判决

维持判决是指人民法院通过审理,认为具体行政行为合法有效,从而作出否定原告对被诉具体行政行为的指控,维持被诉具体行政行为的判决。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第69条的规定,具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。因此,维持判决必须符合三个条件:

(1)证据确凿,即具体行政行为所依据的证据确实可靠,并足以证明具体行政行为认定的事实存在。

(2)适用法律、法规正确,即被诉具体行政行为所适用的法律、法规及相应条款正确合理,而且处理的性质、形式和程序等符合法律法规的规定。

(3)符合法定程序,即在法律法规明确规定有实施具体行政行为的程序时,作出被诉具体行政行为必须严格遵循法定程序。符合法定程序包括下述具体要求:符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限等。

112.3.2  撤销判决

撤销判决,是指人民法院经过对案件的审查,认定被诉具体行政行为部分或者全部违法,从而部分或全部撤销被诉具体行政行为,并可以责令被告重新作出具体行政行为的判决。根据行政诉讼法的规定,撤销判决可分为三种形式:一是全部撤销,适用于整个具体行政行为全部违法或具体行政行为部分违法但具体行政行为不可分;二是部分撤销,适用于具体行政行为部分违法,部分合法,且具体行政行为可分,人民法院只作出撤销违法部分的判决;三是判决撤销并责令被告重新作出具体行政行为,适用于违法具体行政行为撤销后,尚需被告对具体行政行为所涉及事项作出处理的情形。具体行政行为有下列情形之一的,人民法院可以作出撤销判决:

(1)主要证据不足,即被诉具体行政行为缺乏必要的证据,不足以证明被诉具体行政行为所认定的事实情况。

(2)适用法律、法规错误,即行政机关错误地适用了法律法规或者法律法规的条款。

(3)违反法定程序,即行政机关在实施具体行政行为时违反了法律规定的作出该行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。

(4)超越职权,即行政机关实施具体行政行为超越了法律、法规授予其的权力界限,实施了无权实施的具体行政行为。主要表现有:行政机关行使了宪法、法律没有授予的权力或行使了法律、法规授予其他行政机关的权力;超越了行政机关行使权力的地域范围;超过法定时间行使权力;超过了法律、法规规定的数额规定等。

(5)滥用职权,即行政机关有实施行政行为的权力,并且其行为形式上也合法,但是行政机关行使权力的目的违反法律、法规赋予其该项权力的目的。主要表现为:动机不良;明知违法却基于个人利益、单位利益,假公济私或者以权谋私;作出极不合理的具体行政行为;不考虑应当考虑的因素;考虑了不应当考虑的因素等。

112.3.3  履行判决

履行判决,是指人民法院经过审理认定被告负有法定职责无正当理由而不履行,责令被告限期履行法定职责的判决。履行判决必须同时满足三个条件:

(1)被告负有履行某项义务的法定职责;

(2)被告没有履行该法定职责,没有履行包括不履行和拖延履行两种;

(3)被告没有履行法定职责无正当理由。人民法院判决履行法定职责,应当指定履行的期限。

112.3.4  变更判决

变更判决,是指经人民法院审理,认定行政处罚行为显失公正,运用国家审判权直接改变行政处罚行为的判决。人民法院对行政处罚行为作出变更判决,原则上只能减轻不能加重。变更判决可以在下列情况下作出:

(1)变更判决只能针对行政处罚行为才能作出,对于其他具体行政行为,法院无权行使司法变更权。

(2)行政处罚行为显失公正。所谓行政处罚"显失公正",是指行政处罚虽然在形式上不违法,但处罚结果明显不公,损害了公民、法人或其他组织的合法权益。在实践中,显失公正的典型表现形式就是畸轻畸重、同样情况不同对待、不同情况相同对待、反复无常等。

112.3.5  确认判决

确认判决,是指人民法院通过对被诉具体行政行为的审查,确认被诉具体行政行为合法或违法的一种判决形式。确认判决按照被诉具体行政行为合法与否的结果,可分为确认具体行政行为合法的判决和确认具体行政行为违法的判决。在有下列情形之一时,法院应当作出确认判决:

(1)被告不履行法定职责,但判决责令履行法定职责已无实际意义的。

(2)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的。如行政机关作出具体行政行为时,不制作、不送达决定书,而该具体行政行为又属违法行为,即可适用此判决形式。

(3)被诉具体行政行为依法不成立或无效的。被诉具体行政行为不成立是指被诉具体行政行为的作出不符合行政行为成立的条件,不能产生法律效力的行为。被诉具体行政行为无效,是指被诉具体行政行为存在重大违法情形或依法不可能成立的行为。由于被诉具体行政行为依法不能成立或无效,法院无从撤销,因而作出确认其无效的判决。

(4)被诉具体行政行为违法,但撤销将给国家利益和公共利益带来重大损失的。不过,为了保护当事人的合法权益,法院应同时判令被告采取相应的补救措施,若造成损害的,还应判决承担赔偿责任。

112.3.6  驳回原告的诉讼请求

驳回原告的诉讼请求,是指人民法院经审理认为原告的诉讼请求依法不能成立,但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他类型的判决。它主要适用于下列情形:

(1)原告起诉被告不作为,理由不能成立的;

(2)被诉具体行政行为合法但不合理;

(3)被诉具体行政行为合法,但因法律政策的变化需要变更或废止的;

(4)其他情形。

第113条 税务行政诉讼的二审

113.1  当事人不服人民法院第一审判决的,律师可以在判决书送达之日起15日内代为向上一级法院提起上诉;当事人不服第一审裁定的,律师可以在裁定书送达之日起10日内代为向上一级法院提起上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或裁定发生法律效力。

113.2  二审法院收到上诉状之后,对以下三项内容进行审查:

113.2.1  诉讼主体是否适合。凡第一审程序中的原告、被告、第三人及其法定代理人、经授权的委托代理人,都有权提起上诉。对于最高人民法院作出的一审判决、裁定,不得提起上诉。

113.2.2  未超过法定的上诉期限。

113.2.3  上诉必须递交符合法律要求的上诉状。经审查,符合以上条件的,应当予以受理。

113.3  就审理程序而言,上诉案件的审理,与第一审案件大致相同。但二审程序也有几项特殊之处:

113.3.1  审理方式。二审可以采用两种审理方式,一是书面审理,适用于事实清楚的案件;二是开庭审理,适用于当事人对原审法院认定的事实有争议,或者二审法院认为原审法院认定的事实不清楚的案件。

113.3.2  审理对象。第二审人民法院审理上诉案件,对原审法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查,不受上诉范围的限制。

112.3.3  审理期限。自收到上诉状之日起两个月内作出终审判决,有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准。高级人民法院审理上诉案件需要延长的,由最高人民法院批准。

113.4  我国实行两审终审制,二审判决即为终审判决,当事人不能提出上诉。二审判决有以下三种类型:

113.4.1  维持判决,是指二审法院通过对上诉案件的审理,认为原判决认定事实清楚,适用法律、法规正确,判决驳回上诉,维持原判。

113.4.2  依法改判,是指对原判决认定事实清楚,但适用法律、法规错误的,依法改判。

113.4.3  裁定撤销一审判决或裁定,发回重审。对原判决认定事实不清,证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审。对这类案件,也可以在查清事实之后,进行改判。

第114条 税务行政诉讼的审判监督程序

114.1  当事人对已发生法律效力的裁判或调解书认为确有错误的,律师可以接受委托,在裁判、调解书生效后两年内向人民法院申请再审。

114.2  再审案件的审理程序和裁判效力主要依据案件的原审来确定。发生法律效力的裁判是由一审法院作出的,按照一审程序审理,所作出的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的裁判是由二审法院作出的,按照二审程序审理,所作的判决、裁定是终局的判决、裁定。

第115条 税务行政诉讼判决执行

115.1  双方当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。

115.2  纳税人或者其他税务当事人拒绝履行判决、裁定的,税务机关可以向第一审人民法院申请强制执行,或者依法强制执行。委托人的财产被强制执行的,律师应当审查强制执行程序是否合法。

115.3  税务机关拒绝履行判决、裁定的,律师可以代为向第一审人民法院申请强制执行。第一审人民法院可以采取以下措施:

115.3.1  对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金,通知银行从该税务机关的账户内划拨。

115.3.2  在规定期限内不执行的,从期满之日起,对该税务机关按日处50元至100元的罚款。

115.3.3  向该税务机关的上一级税务机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院。

115.3.4  拒不执行判决、裁定,情节严重构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

第五节 税务刑事诉讼

第116条 税务刑事诉讼涉及的罪名

税务刑事诉讼涉及的罪名主要有:逃税罪,抗税罪,逃避追缴欠税罪,骗取出口退税罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,徇私舞弊不征、少征税款罪,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪以及其他发票犯罪,如虚开发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,非法出售增值税专用发票罪,非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪,非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,非法制造、出售非法制造的发票罪,非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,非法出售发票罪,盗窃(发票)罪,诈骗(发票)罪,持有伪造的发票罪等。

第117条 律师依法代理

律师代理税务刑事诉讼,应依照刑事诉讼相关法律规定开展工作,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

第118条 会见犯罪嫌疑人、被告人

律师会见犯罪嫌疑人、被告人需遵守法定程序。律师在税务刑事诉讼中会见犯罪嫌疑人、被告人,可重点询问以下问题:

118.1  犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名;

118.2  涉案交易的具体情况;

118.3  涉案交易各方的纳税义务履行情况;

118.4  犯罪嫌疑人、被告人的辩解;

118.5  其他需要了解的情况。

第119条 律师从事税务刑事诉讼辩护,应注意如下要点:

119.1  准确把握罪名;

119.2  依法收集证据;

119.3  审查证据转换情况;

119.4  审查控方证据是否达到证明标准;

119.5  审查法律层级和效力,准确适用法律;

119.6  审查是否存在从轻、减轻或免予刑事责任的情节。

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