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2023年11月，北京互联网法院审结了一起被诉侵犯著作权案件，并公布了一审裁判结果。法院认为，涉案人工智能生成图片受著作权保护，但作者或权利人并非人工智能（AI），也不是AI模型的设计者，而是向AI模型输入提示词并设定相关参数的使用者。[1]该裁决被媒体报道为“全球首例”（以下简称“AI图片首案”）从而迅速登上热搜，受到业界和公众的广泛关注和热烈讨论。笔者不揣浅陋，希望借助对此案的分析，重思著作权法的一些基本概念、规则和理念。首先，“作者必须是自然人，且必须由该自然人初始取得著作权”说法从来就不是，且一直也不是著作权制度一项颠扑不破的原理。回溯到300多年前，英国皇室仅仅认可加入“出版行会”的出版商享有书籍印刷和出版的特权，而文学作品的实际创作者并不享有任何权利。1709年颁行的《安娜女王法》纯粹是因为各方利益的博弈、妥协，才将初始版权归于创作作品的自然人。但投资商并没有就此退出历史舞台，他们凭借资本、话语权和丰富的游说经验，想尽办法在版权法中掺入对自己有利的概念和规则，如法人作品、雇佣作品、电影的组创人员除享有署名权和劳动报酬权外，其他全部著作权皆初始属于影片的投资商。中国《著作权法》的设立受西方移植影响颇深，上述规则不仅均照抄照搬了过来，甚至还规定演出单位可以作为表演者初始享有表演者权，虽然这一规定被新修订的《著作权法》所废止，但新法又另外规定“报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品”，其初始著作权归该法人享有。当然，有人也许会反驳说，将这些组织、单位或机构视为作者进而享有初始版权，仅仅是利弊权衡和价值考量的结果，而不是立法者在事实层面承认这些无头脑、无血肉、无情感的组织、单位或机构能够进行创作。也因此，“作者必须是自然人”之说法仍然能够成为阻却猕猴自拍可以享有著作权、AI作画也可以取得著作权的理由。既然该说法秉持的是“必须以事实为根据、必须尊重客观事实”之理念，那就让我们重新梳理一下事实。什么是创作？通说认为，创作是一个事实行为，即不以年龄、精神状态为要件，只要行为人利用符号进行了取舍、安排、设计和组合（以下统称为“自主选择”），并将这种自主选择呈现出来，那就是创作，就能产生特定的智力成果。换句话说，创作就是“自主选择”，或者说创作是对符号表达的完成有实质性智力贡献的行为。动物（如猕猴）会不会自主选择，暂且不论，但AI会不会自主选择呢？当我们用电脑写小说时，小说的作者当然是人类而不是计算机，因为小说的创作是人的智力贡献，而计算机只是做了一件从人类语言到计算机语言再到人类语言的转码工作，转码即复制，而不是创作。而人工智能生成物并不是转码的结果，也不是机械运行AI设计者或操作者预先设定的程序、模板、参数或提示词的结果。因为“模板、参数或提示词”仅仅只是一个粗略的框架或概念，最终呈现的符号表达，其每一次、每一步选择、取舍、编排都不是AI设计者或操作者自己实施或下指令由AI来实施，绝大多数情况下是设计者或操作者预料不到的。“AI图片首案”一审裁决自相矛盾之处就在于，其一方面主张“机械性智力成果”不是作品，不受著作权保护；另一方面又认为“涉案图片的线条和色彩基本上是Stable Diffusion这一AI模型'画’的，这与人们之前使用画笔、绘图软件去画图有很大的不同。”既然AI作画与使用画笔、绘图软件去画图有很大的不同，那这个“很大的不同”又是什么呢？难道不就是相较于画笔和绘图软件，AI有了“自主选择”的能力了吗？既然我们“要以事实为根据、要尊重客观事实”，那为什么在这个关键点上，又突然一百八十度大拐弯，把AI具有事实上、技术上自主选择的能力“偷换概念”成AI不具有法律意义上的“自由意志”，不是法律上的主体呢？既然连输入若干提示词、设置若干参数的操作者都可以因AI生成图片体现了该提示词的意志，便成为该图片的创作者，那为何在该图片产生原因力上更接近的AI却偏偏不是创作者呢？法院是否应当查明输入相同的提示词、设置相同的参数，AI软件必然生成完全相同的图片这一关键事实呢？如果AI没有自主选择的能力，那还能称之为AI吗？申言之，“作者必须是自然人，且必须由该自然人初始取得著作权”的说法，既没有历史根据，也没有现实依据，将其作为AI不能取得其生成内容著作权的理据，更是对AI能够进行创作、能够进行自主选择这一客观事实的掩盖或无视。认为只有人类才能创作，是把“创作”这个词过度浪漫化、神秘化了，体现了人类将自己看作宇宙中心、世界主宰的“傲慢与偏见”。反观立法，无论是《著作权法》第三条对“作品”的定义（指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果），还是《著作权法实施条例》第三条对“创作”的定义（指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动），均没有以“作者必须是自然人”为限定条件，而北京市高级人民法院2018年出台的《侵害著作权案件审理指南》第2.1条将“是否属于自然人的创作”列为作品构成要件进行审查，恐怕是违背立法文义的不当限缩解释。有研究者认为，AI模型的设计者或操作者不能对AI生成内容主张版权的立法依据在于：无论是设计者的研发行为还是操作者的使用行为（如输入提示词、设置参数等），都不属于《著作权法实施条例》第三条所定义的“创作”，即不是“直接产生”文学、艺术和科学作品的智力活动。然而，什么是“直接产生”？什么又是“间接影响”？二者之间似乎并没有一道清晰的界线。举个例子来说，自传体文学作品的口述者虽然仅仅是口述，而没有直接亲笔撰写该作品，且执笔者对其口述内容作了实质性修改，但很难说口述者对该文学作品的完成仅仅是“间接影响”而非“直接产生”。再举个例子来说，一篇学位论文可能是导师提供的研究主题和关键词，并且是在该导师的亲自指导下和不断提出修改完善建议的基础上完成的，但我们通常不会认为该导师与该被指导的学生构成该学位论文的合作作者，导师对该论文的写作属于“间接影响”而非“直接产生”。但这个例子与AI生成语境并不能完美契合从而进行类比，因为学生对导师提供的修改完善建议完全可以拒绝或不予理会，即最终论文不一定体现导师的意志；但AI软件或AI模型却必须完全接收操作者输入的提示词和设置的参数，并严格按照这些提示词和参数来进行内容生成，即最终生成内容一定会体现AI操作者的意志。当然，该内容生成还是有很大选择和取舍空间的，换句话说，提示词和参数对最终生成的内容或画面并不是一一对应的。因此，导师对学生完成的学位论文可能属于“间接影响”，但AI软件操作者对AI生成内容则很难说仅仅是“间接影响”而非“直接影响”。最致命的是，如果单纯用“直接产生”说去否定AI软件的操作者（输入提示词和设置参数）对最终生成的内容或图片享有版权，那就应当遵循形式逻辑和同一评判标准，基于“直接产生”说肯定AI本身对其生成内容或图片享有版权，而“直接产生”说的目的是为了彻底否定AI生成内容的可版权性，故这里未免有论证不足甚至搬起石头却砸了自己的脚之嫌，是难以自圆其说的。不能因为创作者不是自然人，就认为他（或“它”）不应当享有初始版权。同理，也不能因为涉案智力成果体现了原告的自由意志或个性化表达，就认为该智力成果就是作品，就应当受到著作权保护。智力成果必须具有独创性才构成作品，进而受到著作权保护，这无论是在立法上还是在学理上，都已经是基本共识。然而，何谓“独创性”？独创性的“评判标准”如何？却一直存在争议。一种颇为流行的观点认为，独创性是有无问题，而非高低问题，而有无独创性，就是看涉案智力成果与既有在先的符号表达相比，是否存在可以识别的差异性，存在可识别的差异，即认为涉案智力成果体现了作者的个性化表达，便具有独创性，否则不具有独创性。该观点被司法实践广泛采纳，如“AI图片首案”一审裁决在认定和论证涉案图片是否具有独创性时指出：“本案中，从涉案图片本身来看，体现除了与在先作品存在可以识别的差异性……可以认定涉案图片由原告独立完成，体现出了原告的个性化表达。”不过通说认为，独创性必须同时满足“独立完成”和“具有一定的创作高度”两个要件，而体现了完成人的个性化表达顶多只能用于证明“独立完成”，却无法证明该独立完成的智力成果达到了一定的创作高度。同理，两个符号表达之间是否存在差异，这是个事实查明问题（是不是）；而涉案智力成果是否具有独创性或达到了一定的创作高度，则是个价值取舍问题（应不应当），不能因为涉案智力成果与在先表达存在事实上的差异，便认为该智力成果必然有独创性，必然应当受到保护。举个例子来说，笔者是一个不谙绘画的外行，某天笔者兴致大发，在白纸上用彩笔随意画了几笔，该画作具有独创性吗？应当受到著作权保护吗？显然不具有（不应当受到保护），哪怕它是笔者本人独立完成的，哪怕它与在先所有图案或画作皆存在视觉可识别的差异，哪怕它无疑体现了笔者的所谓个性化表达。为什么这样的画作不是作品，不受保护呢？因为它不是财产，不具有稀缺性。著作权法其实是财产法，不应当耗费司法成本、执法成本和社会成本去保护一个不具有稀缺性的智力成果，也没有必要动用一套法律制度和外部力量去激励本来就不需要产权激励就能够不断产出（产出成本极低）且市场需求也极低的智力成果。“AI图片首案”的被告已经提供了大量证据证明，类似原告主张保护的AI图片在很多平台上都有出售，且价格通常仅仅只有几块钱甚至更低。而价格之所以这么低的原因一方面在于，AI生成图片与某位艺术家所创作的绘画仍然有品质上的天壤之别，而人类只有对同为人类所创作的艺术作品才会产生情感共鸣和审美愉悦；另一方面也在于，AIGC的产出成本过低，任何一个普通人只要输入几个提示词或设置几个参数，且这些提示词或参数都有很多套路或模板可供照搬，不需要操作者自己冥思苦想（连“AI图片首案”的原告自己也承认，其输入的很多反向提示词均系直接复制于某论坛中用户的分享）。笔者曾多次撰文指出，独创性的分析与认定应当运用法经济学的方法论，从同类智力成果的市场供求比和稀缺性的角度来研判，[2]绝大多数人工智能生成内容之所以不应当受版权保护，不是因为AI不是自然人不是作者，而是因为AI生成内容通常都不具有稀缺性，也即不具有独创性，不是作品，故不受保护。[3]我们时刻要认识到，“保护”在私法领域是一个中性词而不是一个褒义词，不是越多的保护就越好，越多的保护，也就意味着给使用该智力成果的他人和社会公众增加了越多的义务和成本，也给我们的司法和执法机关增加了越多的法律执行成本，只有当保护涉案智力成果所带来的收益明显大于保护该智力成果所付出的成本时，涉案智力成果才值得保护、才应当保护、才需要保护。特别值得一提的是，“AI图片首案”的一审法院其实也在判决书中强调了著作权法的立法目的：“鼓励创作，被公认为著作权制度的核心目的。只有正确地适用著作权制度，以妥当的法律手段，鼓励更多的人用最新的工具去创作，才能更有利于作品的创作和人工智能技术的发展。”此处审理法院犯的一个逻辑错误就是，相较于以往所有的创作工具、创作手段或创作技术，人工智能的本质不同就在于它具有自主选择的能力，该能力使得AI生成物（智力成果）能够以极低的成本生产出来。换句话说，在技术已经足以激励创作的前提下，还有必要动用额外的法律手段和社会运行成本去鼓励这类创作吗？ 概言之，AI软件的操作者输入提示词、设定参数由AI来完成画作，非常像餐馆里一位特别挑剔的顾客，他不仅选定了菜品名称，还要求使用什么样的食材、什么样的调料、什么样的配比等等，但最终这道菜是由厨师烹饪完成的。与厨师相比， AI虽然不是人，但却同样有自由选择能力和自主意志，甚至能够比厨师更低成本地完成。但这道菜或这幅图片体现了谁的意志，只能用于解决后端的权利归属问题，而不能用于解决前端的可版权性问题。著作权应当归属于谁与涉案智力成果应否受著作权保护，是两个完全不同的问题，不能混为一谈。绝大多数AI生成内容供应量都特别大而需求量又特别少，故不具有稀缺性（不具有独创性），不是财产（不是作品），不值得、不需要、不应当动用产权制度和社会成本予以激励或保护，“AI图片首案”的审理法院理应驳回原告的诉讼请求。另外，“AI图片首案”一审判决还有三处细节值得商榷。其一，一审判决认为：“于本案而言，涉案人工智能模型的设计者仅是创作工具的生产者，其通过设计算法和模型，并使用大量数据'训练’人工智能，使人工智能模型具备面对不同需求能自主生成内容的功能，在这个过程中必然是进行了智力投入，但是设计者的智力投入体现在人工智能模型的设计上，而不是涉案图片上。故涉案人工智能模型设计者亦不是涉案图片的作者…….涉案人工智能模型的设计者，在其提供的许可证中表示，'不主张对输出内容的权利’，可以认定设计者亦对输出内容不主张相关权利。”然而，根据法理和逻辑，不主张权利仅仅是以消极方式行使权利，而不代表其放弃了权利，也不代表其对AI生成内容没有实质性智力贡献从而不享有权利，更不代表该权利自动、全盘转移给了AI模型的操作者。AI生成内容难道一点都没有其设计者的想法、意志、理念、思路或创意吗？设计者预先设置的规则、框架、程序、步骤、目标等要素难道对AI最终生成内容一点限定作用都没有吗？这恐怕需要进行深入的事实调查，而不应拍脑袋或想当然。其二，一审判决认为：“原告作为作者享有著作权，但是根据诚实信用原则和保护公众知情权的需要，原告应该显著标注其使用的人工智能技术或模型。”然而，根据著作权法的规定，只有作者才享有署名权，既然该一审判决认为涉案人工智能仅仅是绘图工具而不是创作者，那凭什么一个绘图工具可以享有署名权呢？难道所有的作者都有义务在作品上标注自己使用了什么样的创作工具（毛笔、铅笔或圆珠笔）吗？如果判决书这段表述的潜台词是人工智能对涉案图片的生成也有实质性贡献，应当为其署名，那是不是意味着法院又间接承认了人工智能也是作者呢？该认定又怎么与判决书前面大量篇幅论证只有AI模型的操作者才是作者的结论逻辑自洽呢？其三，一审判决认为：“根据在案证据，权利人的实际损失、侵权人的违法所得难以计算，关于涉案图片的权利使用费，被告虽然提交了一些网站的交易信息截图，但是无法确定交易的图片与本案图片在独创性和使用方式上具有可比性，因此不能证明涉案图片的权利使用费数额。本院根据涉案图片情况以及侵权使用情节，确定被告就被诉侵权行为向原告赔偿的经济损失数额为500元。”然而，《著作权法》第54条规定的“可以参照的权利使用费”显然不是指涉案作品的许可使用费（如果涉案作品的许可使用费可以确定，就应当属于权利人的实际损失），而是指与涉案作品性质相同、使用情况也近似的其他同类作品的许可使用费。在被告已经提交了大量证据证明同类AI图片的市场售价，且原告没有提供反证的前提下，足以认定被告的证据达到了高度盖然性的证明标准，理应被采信，故此时没有法定赔偿或酌定赔偿的适用空间。诚如前文所述，中国的知识产权制度，无论是观念还是规范，都是舶来品，这是历史的必然。但这并不意味着今天及未来的中国依然只能亦步亦趋、仰人鼻息。因新技术带来的法律疑难问题，对于任何国家都是崭新的、前所未有的，没有可供直接照搬的、绝对正确的模板。对于国外的制度与经验，应当秉持批判性的拿来主义，在体系化地充分理解、领会的基础上加以学习借鉴，而不应当囫囵吞枣或盲目效仿。当前，美国对于人工智能生成内容是否受版权保护问题，采取的是“法律仅保护人类创作的作品”解释进路，这一方面是由于美国是判例法国家，法官的自由裁量及造法空间很大，不太受概念法学的约束，另一方面也是由于美国一贯奉行实用主义，只要该解释进路可用、好用就行，至于逻辑上是否完全自洽，是否需要进一步推敲，则在所不问。而英国虽然给人工智能生成内容应否受保护开了个口子，即对此类创作做出了必要安排（the necessary arrangement）的人，可以成为作者享有版权，但仅仅只是输入了一些提示词、设置了几个参数，恐怕难以认定其就是做出了必要安排的创作者。总而言之，相较于之前的技术，人工智能大大降低了创作的成本，使得智力成果和符号表达不再都像以往那样稀缺，但这并没有给著作权法带来什么冲击。相反，它为我们重新认识和澄清一些基本概念和规则提供了很好的契机，有助于定纷止争、化干戈为玉帛。【1】北京互联网法院（2023）京0491民初11279号民事判决书。【2】参见熊文聪：《作品“独创性”概念的法经济分析》，载《交大法学》2015年第4期。【3】参见熊文聪：《人工智能创作物应受版权保护吗？》，载《群言》2019年第8期。
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