《民法典合同编通则司法解释》要点、典型案例与条文对照

Ming9601 2023-12-07 发布于广西

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编者按：民法典颁布后，最高人民法院废止了根据原合同法制定的《合同法解释一》和《合同法解释二》，司法实践急需出台关于民法典合同编通则的司法解释。为此，最高人民法院在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，于 2023 年 12 月 5 日公告公布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称解释），并自公布之日起施行。

我们与法律人同行，整理了昨日公布的有关此次解释的官方问答、典型案例与条文对照等信息，为大家提供全面而有价值的内容，为法律实务工作提供有益参考。

一、要点阐明

（一）预约合同

1、预约合同的认定

预约合同应具备合同的一般成立要件，即内容具体确定且表明当事人受意思表示的约束。关于内容具体确定的程度，考虑到预约合同是为将来订立本约而订立的合同，不能完全以本约内容的具体明确程度来要求预约的内容。有两种情形：第一，如果能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即可认定意思表示的内容已经具体确定；第二，如果当事人在协议中明确约定不受意思表示的约束，或者明确约定该文件不具有法律约束力，则即使当事人意思表示的内容具体确定，也不能认为构成预约合同。

也即，并非所有认购书、订购书、预订书等都能构成预约合同：

（ 1 ）不构成预约合同

意向书、备忘录等通常情形下仅仅表明当事人有订立合同的意向，不构成预约合同。

（ 2 ）构成预约合同

如果意向书、备忘录等具备前述预约合同的成立要件，也应认定构成预约合同。当事人虽然没有签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等书面文件，但为将来订立合同交付了定金，也应认为当事人之间已经成立预约合同关系。

相关法条：民法典第 495 条第 1 款

2、当事人违反预约合同

当事人之所以先订立预约而不直接订立本约，是因为当事人一方面想将阶段化的谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，另一方面又想将未能协商一致的内容留待将来进一步磋商，从而保留最终是否完成交易的决策权。

（ 1 ）哪些情形

预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，都属于违反预约合同，应承担违反预约合同的违约责任。

（ 2 ）如何判断

判断当事人是否违背诚信原则导致未能订立本约合同，应当综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否明显背离预约合同的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

3、请求强制订立本约合同

当事人一方违反预约合同，对方是否有权请求强制其订立本约合同？解释仅规定当事人一方违反预约合同须承担损失赔偿的责任，没有规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式。

这主要是考虑到民事强制执行法仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定，且既然当事人在签订预约合同后仍然保留了对是否订立本约的决策权，从合同自由的原则出发，也不应以法院判决的方式来代替当事人的意思表示。如果今后通过的民事强制执行法对此有新的规定，当然按新的规定处理，自不待言。

（二）效力性强制性规定

1、“但书”规定的原因

根据民法典第 153 条第 1 款的表述，没有采取原《合同法解释二》第 14 条将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定的做法，而是采取了直接对民法典第 153 条第 1 款规定的“但书”进行解释的思路。原因如下：

第一，虽然有的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定十分清楚，但是有的强制性规定的性质却很难区分。问题出在区分的标准不清晰，没有形成共识，特别是没有形成简便易行、务实管用的可操作标准，导致审判实践中有时裁判尺度不统一。

第二，在有的场合，合同有效还是无效，是裁判者根据一定的因素综合进行分析的结果，而不是其作出判决的原因。

第三，自效力性强制性规定的概念提出以来，审判实践中出现了望文生义的现象，即大量公法上的强制性规定被认为属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。

2、不影响合同效力的情形

情形 1 ：强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，且认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。这是比例原则在民法上的适用，也与刑法第 13 条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定具有内在的一致性。

情形 2 ：强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。

例如，开发商违反城市房地产管理法第 39 条第 1 款规定未按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金即签订转让土地使用权的协议。该规定并非为了保护当事人的民事权益而是为了维护政府的土地出让金利益，且即使认定合同有效，通常也不会影响这一规范目的的实现。

情形 3 ：强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务就合同是否违反强制性规定进行审查，认定合同无效将使其承担不利后果。

例如，银行违反商业银行法第 39 条规定的资产负债比例发放贷款，因该规定旨在要求银行加强内部管理和风险控制，借款人无从获知银行是否违反该规定，自然不应仅因银行违反该规定就认定合同无效，否则借款人的交易安全将无法获得有效保障。

情形 4 ：当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正

例如，开发商未取得预售许可证明即签订商品房买卖合同，但在合同订立后，其已经具备申请预售许可证明的条件却违背诚信原则不向行政管理部门提交申请，而是因房价上涨受利益的驱动主张合同无效，就不应获得支持。

情形 5 ：法律、司法解释规定的其他情形。

例如，当事人订立房屋租赁合同后，未依法办理备案登记，依据民法典第 706 条的规定，不应影响房屋租赁合同的效力。

（三）情势变更与商业风险

1、价格波动的情况

价格的波动是否都应该认定为商业风险而不能认定为情势变更？一般认为，正常的价格变动是商业风险，但因政策变动或者供求关系的异常变动导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的涨跌，按照原定价格履行合同将带来显失公平的结果，则应当认定发生了情势变更。

这里有一个从量变到质变的过程。具体如何认定？

商业风险：正常的价格变动是量变。

情势变更：超出了量的积累，达到了质的变化。所谓质的变化，要求价格的变化必须异常，从而使当事人一方依照合同的约定履行将导致明显不公平。

例外情形：合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

2、变更合同与解除合同

情势变更情况下，人民法院应变更合同还是解除合同？人民法院依据情势变更原则变更或者解除合同，不同于当事人一方行使合同变更权或者解除权导致合同变更或者解除，而是通过裁判来变更或者解除合同。

不得解除合同：当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同。

依据实际情况：当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。

其他考虑因素：在确定具体的变更或者解除合同的时间时，人民法院应综合考量合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素确定。

3、当事人事先能否约定排除情势变更原则的适用？

不能。当事人事先约定排除情势变更原则适用的约定应被认定无效。