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二、独创性认定中的“独立创作”是否意味着作者作为“人”与作品之间的耦合关系？三、人工智能生成物的作者认定与著作权归属能否借鉴“拟制作者”规则？ 近期，北京互联网法院针对一起人工智能生成图片著作权纠纷案作出一审判决，对是否构成作品、著作权人是谁、是否构成侵权等进行了讨论。这其中，是否构成著作权法意义上的作品需要进行独创性认定，特别需要分析“独立创作”是否意味着作者作为“人”与作品之间的耦合关系，而著作权人是谁的问题，需要考虑人工智能生成物的作者认定与著作权归属能否借鉴“拟制作者”规则。 围绕上述两个方面，我们建议独创性认定应当尽量解开“人”与作品之间的耦合关系，降低对思想表达所具备的人格要素的认定标准。同时，对于作者的认定，可以考虑将未来具有独立意志、为作品创作投入智力贡献并实现个性化表达的人工智能软件拟制为作者，在此基础上将作者与著作权人加以分离，采取“操作者说”确定著作权的归属。 2023年11月27日，北京互联网法院针对一起人工智能生成图片著作权纠纷案作出一审判决书[1]。北京互联网法院认为本案的争议焦点有三点：一是涉案图片是否构成作品，以及构成何种类型作品？二是原告是否享有涉案图片的著作权？三是被诉行为是否构成侵权行为，被告是否应当承担法律责任？ 该案被业界称为“AI生成图片著作权侵权第一案”，引起了广泛关注，本文对其中的焦点问题进行梳理并就相关问题进行思考与讨论。
原告李某某使用开源软件Stable Diffusion，通过输入提示词和调整参数的方式生成涉案图片，后将该图片以“春风送来了温柔”为名发布在小红书平台；被告刘某某在百家号发布文章时，使用了涉案图片作为文章配图，且该图片无小红书平台的用户编号水印。基于此，原告李某某起诉被告刘某某侵犯了其享有的署名权及信息网络传播权。具体而言，第一，涉案图片系原告利用Stable Diffusion模型根据自己设定的提示词和参数生成的图片，属于受著作权法保护的作品。北京互联网法院一审判决书认定，人工智能生成的图片属于艺术领域，具有一定的表现形式，属于智力成果，并且具有独创性，从是否属于文学、艺术和科学领域内、是否具有独创性、是否具有一定的表现形式、是否属于智力成果四个方面加以分析，认定原告利用Stable Diffusion模型根据自己设定的提示词和参数生成的图片属于受著作权法保护的作品。特别是，本案在认定独创性要件时采用了“独立性+创作性”的标准。涉案作品是由原告通过Stable Diffusion模型设计提示词与设置参数并进行调整修正而生成的，涉案图片本身与在先作品存在可以识别的差异性。画面元素和布局的设计与设置体现了原告的选择和安排，调整修正体现了原告的审美选择和个性判断。由此认定涉案图片由原告独立完成，体现出了原告的个性化表达，具有独创性。第二，涉案图片构成美术作品。本案中，原告主张构成“美术作品”和“符合作品特征的其他智力成果”。北京互联网法院一审判决书认为，本案中涉案图片是以线条、色彩构成的有审美意义的平面造型艺术作品，属于美术作品。同时，涉案图片在可以归属到具体作品类型时，没有适用“其他作品条款”保护的必要性，其不属于“符合作品特征的其他智力成果”。第三，原告作为人工智能的操作者是涉案图片的作者，享有著作权。同时，涉案人工智能模型设计者既没有创作涉案图片的意愿，也没有预先设定后续生成内容，其并未参与到涉案图片的生成过程中，其仅是创作工具的生产者，不是涉案图片的作者。就原告是否享有涉案图片的著作权问题，北京互联网法院一审判决书认为，作者限于自然人、法人或非法人组织，模型无法成为涉案图片的作者。涉案人工智能模型设计者并未参与到涉案图片的生成过程中，其智力投入体现在人工智能模型的设计上，其仅是创作工具的生产者，而非涉案图片的作者。涉案图片是基于原告的智力投入直接产生，且体现出了原告的个性化表达，故原告是涉案图片的作者，享有涉案图片的著作权。第四，被诉行为构成侵权行为。本案中，被告未经许可，使用涉案图片作为配图并发布在自己的账号中，使公众可以在其选定的时间和地点获得涉案图片，侵害了原告就涉案图片享有的信息网络传播权。法院支持原告选择小红书平台分配的用户编号作为自己的署名，被告无法说明被诉图片的具体来源和小红书平台添加的带有用户编号的水印去除的相关情况，法院由此认定被告实施了去除水印的行为，侵害了原告的署名权。我们认为，上述四个方面的内容中，第一、三项内容争议最大，特别是第一项内容。第二项内容主要是在确定第一项内容的有关观点后，依据著作权法关于作品的分类确定具体的作品类型，第四项内容则是在认定第一、二、三项内容的基础上对被诉侵权行为人的具体行为作出确定，这两者在著作权保护的传统观点和基本框架下可以解决，因此，本文集中讨论第一、三项内容，特别是第一项内容中的独创性构成要件和第三项内容作者认定和著作权归属中人工智能自身是否可以拟制为作者，是否享有著作权。亦即，回答两个问题：一是，独创性认定中的“独立创作”是否意味着作者作为“人”与作品之间的耦合关系？二是，人工智能生成物的作者认定与著作权归属能否借鉴“拟制作者”规则？
独创性认定中的“独立创作”是否意味着作者作为“人”与作品之间的耦合关系？
第一，独创性认定存在着“以作者为中心”的主观标准和“以作品为中心”的客观标准两种不同价值取向与判断逻辑。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第3条规定，“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。”这其中的“独创性”在理论和实践中存在“以作者为中心”的主观标准和“以作品为中心”的客观标准两种不同价值取向与判断逻辑的认定规则。“以作者为中心”的主观标准强调从作者内在的主观思想方面去判断作品的独创性，要考虑作品是否体现了作者的独特个性、是否体现了作者的创作意图以及是否来源于人类作者的精神贡献。“以作品为中心”的客观标准强调从外在可描述的作品本身去判断独创性，从普通读者的视角判断作品外在表达的差异性。[2]第二，我国司法实践在人工智能生成物及类似客体的独创性认定方面在“以作者为中心”的主观标准和“以作品为中心”的客观标准两种不同标准之间游走。在北京互联网法院审理的该案件中，法院首先从涉案作品本身出发，认定了涉案作品与在先作品存在可以识别的差异性，这体现了对客观标准的运用。接着又从涉案作品的生成过程出发论证涉案图片体现了原告的个性化表达，这体现了主观标准的运用。又如，在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案（以下简称“腾讯诉盈讯”案）[3]中，法院认为，判断涉案文章的独创性要从外在表现形式与生成过程两方面来分析，首先应当从涉案文章是否独立创作及外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异进行分析判断，其次分析涉案文章的生成过程是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素。两案均在满足其他要件的基础上，判定涉案人工智能生成物具有独创性，构成受著作权法保护的作品。但在北京互联网法院于2019年审理的北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷案（以下简称“菲林诉百度”案）[4]中，法院虽然仅利用客观标准便认定了涉案分析报告的独创性，但其认为独创性并非构成文字作品的充分条件，自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件。而软件用户提交关键词进行搜索，应用“可视化”功能自动生成分析报告等行为不能体现其思想、感情的独特表达，不能认定该分析报告由软件用户创作完成，因此其不是分析报告的作者，该分析报告即使具有独创性仍不能构成著作权法意义上的作品。第三，我国司法实践在人工智能生成物及类似客体方面在“以作者为中心”的主观标准和“以作品为中心”的客观标准两种不同标准之间游走的根本原因是，对“人”与作品之间的耦合关系有不同的认识。我们认为，“菲林诉百度”案与上述两案的认定思路虽然有所差异，但二者判决结果不同的根本原因在于独创性认定主观标准的应用结果不同。本案及“腾讯诉盈讯”案均将人工智能软件本身作为“人”的创作工具，认为涉案人工智能生成物体现了“人”的意志；“菲林诉百度”案则认为涉案人工智能生成物不能体现“人”的意志，又从其并非自然人创作完成的角度判断其不能构成作品。第四，独创性认定应当尽量解开“人”与作品之间的耦合关系，降低对思想表达所具备的人格要素的认定标准。我们认为，独创性认定的主观标准中强调作者作为“人”与作品之间的耦合关系，而独创性仅仅是作品即著作权权利客体的构成要件，并不涉及与作者相关的权利归属问题，在权利客体的判断中引入作者作为“人”的精神意志会导致法律基本逻辑的混乱。让我们再次回到“菲林诉百度”案加以讨论，该案件中，人民法院单独利用客观标准认定了涉案分析报告的独创性，又从没有适格作者的角度否认了涉案分析报告为作品，即体现了独创性认定主观标准带来的逻辑冲突。综合上述内容，由于一直以来都存在以“人”为中心的作品观，著作权法在制定过程中已经预设了创作行为由人类完成，因此对独创性的判断中融入了过多的“人”的要素。但随着人工智能的不断发展，独创性认定应当尽量解开“人”与作品之间的耦合关系，降低对思想表达所具备的人格要素的认定标准，只要“人”适当介入生成过程即意味着该生成物涉及人类的思想表达。[5]这也有利于实现著作权法激励创作，促进作品传播的立法目的。
人工智能生成物的作者认定与著作权归属能否借鉴“拟制作者”规则？
人工智能生成物能的法律性质较为复杂，其能否认定为作品需要根据个案情况具体分析。在人工智能生成物的性质被认定为作品后，便面临着作者认定与著作权归属的问题。本文就这两项问题进行逐一分析。一方面，对于作者的认定，可以考虑将未来具有独立意志、为作品创作投入智力贡献并实现个性化表达的人工智能软件拟制为作者。本案中，法院分别论证了人工智能模型本身、涉案人工智能模型设计者不能成为涉案图片的作者，之后根据原告对涉案图片的生成进行了智力投入，且涉案图片能够体现原告的个性化表达来认定原告为涉案图片的作者，享有著作权。在世界各国目前的著作权法框架下，作者资格的认定限于人类。且按照目前的科技发展水平，人工智能尚不具备独立意志，仍然能够被认定为人类进行创作所使用的工具。因此，现阶段不将人工智能本身认定为作者具有法律依据与事实依据。但随着人工智能的进一步发展，能否将其本身作为人工智能生成物的作者值得进一步思考。我国《著作权法》第11条第2款与第3款[6]对作者进行了规定，作者既包括创作作品的自然人，也包括法人或非法人组织。因此，我国现行法中已经在特定情形下将法人拟制为作者，法人作品的实际创作者并非该作品的作者，不能享有著作权，该规则实现了实际创作者与著作权人的分离。[7]我们认为，该规则能够为人工智能生成物的作者认定与著作权归属提供借鉴。法人作品采取的“拟制作者”规则将法人（不是“人”）拟制为作者，实现了实际创作者和作者的分离；借鉴该规则，可以将人工智能（不是“人”）拟制为作者，实现作者和著作权人的分离。亦即，借鉴“拟制作者”规则的思路，可以将未来具有独立意志、为作品创作投入智力贡献并实现个性化表达的人工智能软件拟制为作者。同时借鉴并转化该思路，将作者与著作权人分离，人工智能作为拟制作者不能享有著作权，使得著作权法下关于著作权人主体资格的规定符合民法框架下对于民事主体资格的规定。当然，需要指出的是，上述与法人作品的逻辑关系仅仅是借鉴而已，毕竟实际创作者和作者的分离与作者和著作权人的分离二者之间存在逻辑上的差异。另一方面，对于著作权的归属，操作者说具有较强的可行性。国内外学者对人工智能作品著作权归属问题的观点不一，分歧较大，目前主要有人工智能编程设计者说、操作者说、所有者说、投资者说、法律人格说、合作作者说、社会公有领域说等多种学说。[8]本案中法院采用了操作者说，并在说理部分否定了人工智能编程设计说在本案中的适用，认为“涉案人工智能模型设计者既没有创作涉案图片的意愿，也没有预先设定后续生成内容，其并未参与到涉案图片的生成过程中……智力投入体现在人工智能模型的设计上，而不是涉案图片上。”虽然最终生成的人工智能生成物中暗含了编程设计者的思想，但其意志并没有在生成物中直接体现，不宜将其认定为作者；另外，人工智能模型设计者的智力成果可以通过计算机软件著作权或专利权实现保护，若将著作权归属给人工智能编程设计者，或使其与操作者共有著作权，也将有损权利人之间的利益平衡。本案中，法院认为“原告是直接根据需要对涉案人工智能模型进行相关设置，并最终选定涉案图片的人，涉案图片是基于原告的智力投入直接产生，且体现出了原告的个性化表达，故原告是涉案图片的作者”由此认定其为涉案图片的作者，并享有著作权。由此可以看出，法院的认定理由有两个方面：一是智力投入，即实质性的智力贡献；二是个性化表达，即创作意志。该认定规则具备合理性，在司法实践中有较强的可行性。
面对科技发展对著作权法的冲击所带来的各种问题，我们建议回归著作权法的立法本位，平衡好各项权利的权利人之间的利益分配，激励多主体创作和传播，促进科学和文化事业的发展与繁荣。本案作为AI生成图片著作权保护第一案对人工智能生成物法律性质的界定有较强的参考意义，对人工智能行业特别是开源软件行业的知识产权保护产生了巨大影响。目前，人工智能尚不具备独立意志，在绝大多数情形下能够被认定为人类创作的工具，目前的著作权法框架尚能解决本阶段人工智能生成物的作品认定与著作权归属的问题。随着人工智能的飞速发展，借鉴“拟制作者”规则将人工智能本身认定为作者，使作者的主体资格突破自然人、法人或者非法人组织的限制便显得尤为重要。但在这之后又将面临有关人工智能伦理和法律主体变动的讨论，需要我们一一进行回应。【1】李某某诉刘某某侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷案，参见北京互联网法院(2023)京0491民初11279号民事判决书。【2】卢炳宏.论人工智能创作物独创性判断标准之选择[J].内蒙古社会科学(汉文版),2020,第41卷(4):102-108.【3】深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案，参见广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号民事判决书。【4】北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷案，参见北京互联网法院（2018）京0491民初239号民事判决书。【5】吴汉东.人工智能生成作品的著作权法之问[J].中外法学,2020,第32卷(3):653-673.
【6】《中华人民共和国著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。 创作作品的自然人是作者。 由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”【7】吕炳斌.面向人工智能时代的著作权法拟制作者理论重构[J].南京社会科学,2023,(10):90-103.【8】邓社民，靳雨露.人工智能作品的著作权归属探析[J].学术探索,2019,(2):75-81.
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