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为更好平衡债权人和保证人利益，民法典第六百八十六条第二款将当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证处理。此后，实践中保证人承担一般保证责任的情形逐渐增多。为了强化债权保障以及一次性解决纠纷，债权人往往会将债务人和保证人一并起诉，法院在认定一般保证的前提下，会根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第二十六条第二款的规定在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担担保责任。 那么，如果债权人依据该判决直接申请执行保证人，是由执行法院依职权审查后暂不将其列为被执行人，还是先进入执行程序后再由保证人通过提出执行异议的方式中止执行？实践中存在不同做法。另外，如何判断对债务人的财产属于执行不能，以及在对其执行不能前能否以及如何对保证人的财产采取查冻扣等保全性执行措施，也值得进一步研究。 
一、“对债务人执行不能”应作为对一般保证人立案执行的要件 如上所述，在尚未对债务人财产执行前，能否直接对一般保证人立案执行，存在不同观点。一种观点从先诉抗辩权的本质出发，认为保证人享有的系抗辩权，即“有权拒绝向债权人承担保证责任”，故该种权利应由其主动行使，当然也可以明示或默示地予以放弃，而不能由法院依职权审查，这与执行时效经过的法律效果相同，在程序上可以参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第四百八十一条第一款的规定。也就是说，债权人向有管辖权的法院申请执行一般保证人的，执行法院应予受理，但是保证人可以通过提出执行异议的方式，以尚未对债务人强制执行或已强制执行但尚未达到执行不能的标准为抗辩事由，请求执行法院中止对自己的执行。笔者不赞同这种观点，主要理由是： 首先，严格按照生效法律文书确定的内容和条件执行，系审执分离原则的基本要求。在生效判决主文明确载明“保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担担保责任”的情况下，其对保证人而言已成为附条件的执行依据，在债权人证明该条件成就前不能将保证人作为被执行人立案执行。其次，保证人享有的确属抗辩权，但在案件审理阶段其已主动行使该抗辩权，才会使法院作出附条件的判决，进入执行程序后就无须再次主张，这本身也是保证人行使先诉抗辩权的结果或当然延伸。这一点与作为在执行程序中产生的完整独立的执行时效抗辩截然不同。再次，在上述条件未成就前即对一般保证人开始执行，将对其产生较大的不利影响，比如立案后将对其银行存款等财产进行网络查控，还会在网络上公开为被执行人从而使其信用受损，更有甚者还可能被采取限高、失信等措施，虽然保证人可通过提出执行异议的方式中止执行，但受到的损害或已不可逆，这在利益衡量上明显失当，也不符合民法典保障保证人顺位利益的规范目的。最后，这也不会影响保证人通过向执行法院提交书面证明，或者主动向债权人履行等明示或默示方式，放弃顺位履行利益，也就不存在违背当事人意志的问题。 可见，一般保证人在审理阶段主张先诉抗辩权，法院依法认定后通过判决主文确定履行顺序并作出附条件的给付判决，在执行程序中原则上应先执行主债务人，在对其执行不能时再开始执行一般保证人，如此通过审判和执行的衔接配合充分实现先诉抗辩权的规范目的。在具体程序设计上，首先，在一般情况下，债权人申请执行一般保证人时，应提交证据证明在其本案中已申请执行主债务人，且经法院依法采取全部执行措施后仍不能履行，执行法院的立案部门应对此进行审查，不满足上述条件时不应受理对保证人的执行申请，或者在受理后由执行部门经审查裁定驳回其执行申请。其次，民法典第六百八十七条第二款还规定了一般保证人不能行使先诉抗辩权的四种例外情形，故如果债权人能够提交相关法院已受理债务人破产案件的证据，或者在以债务人作为被执行人的另案中法院已依法作出终本裁定等证明其已丧失履行能力的证据，则可直接申请执行一般保证人。二、“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的判断标准 关于“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的标准如何具体把握，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条曾规定，“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。《担保制度解释》未保留上述规定。笔者认为，上述规定似仍聚焦在诉讼程序中由债权人举证证明债务人符合“不能清偿”的标准，但诉讼中确实缺少相应的方法和程序进行精确判断。因此，应在遵循将先诉抗辩权向先执行抗辩权转化的理念基础上，主要在执行程序中进行审查和判断。随着强制执行程序中财产调查手段的日趋信息化和多样化，查封、变价等执行措施的日益规范化以及终结本次执行程序的严格规范适用，有必要重新审视“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的判断标准和确定方式。在基本解决执行难期间，最高人民法院将规范适用终结本次执行程序、防止终本程序被滥用作为重要目标，为防止将原本有财产可供执行的案件纳入终本案件范围，紧抓终本案件合格率指标，建立完善了统一的无财产可供执行案件处置和管理机制，明确终结本次执行必须符合已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置的要件，这与民法典第六百八十七条第二款中“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的内涵基本契合，因此可将对债务人的终结本次执行作为主要判断标准。对此，《担保制度解释》第二十八条第一款第一项实际上也作出了肯定回应。 在具体程序设计上，在对债务人的强制执行中，如确实符合《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》规定的终本要件，则可认定为主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务。考虑到目前终本系结案的一种方式，执行实践中无法对多个被执行人中的某一被执行人单独作出终本裁定，故可由执行法院根据债权人申请出具债务人符合终本要件的书面证明。债权人持此证明申请执行一般保证人，执行法院即可作出对保证人的执行裁定，并以此裁定作为对保证人的执行依据。这样有利于建立统一明确的先诉抗辩权的判断标准，限缩法官的自由裁量权，也与减轻一般保证人负担，保障其顺位利益的立法目的相吻合。 此外，关于对保证人开始执行后又发现债务人有可供执行的财产，保证人能否重新取得先诉抗辩权的问题。有观点认为，为保障执行效率，一般保证人对债务人财产的主张及举证应在一定期限内集中提出。对一般保证人财产开始执行后又发现债务人有财产的，先诉抗辩权不得恢复行使。笔者认为，该观点与民法典第六百八十七条规定的文义并不符合，与减轻保证人负担、保障其顺位利益、实现公平受偿的立法目的相悖，因此不宜采纳。如果对保证人开始执行后又发现债务人有可供执行的财产，最典型的系通过债权人或保证人提供债务人财产线索，或者执行法院主动通过网络查控系统查询等，发现债务人有新的财产从而裁定对债务人恢复执行的，保证人可以该裁定为依据请求执行法院中止对其执行，执行法院应该中止而不中止的，可通过异议复议程序救济。 一方面，财产保全的目的是防止当事人在诉讼中转移、隐匿或毁损、减少其责任财产，对其处分财产的权利进行限制，一般保证人虽因行使先诉抗辩权而享有后顺位的履行利益，但为确保将来生效裁判得到顺利执行，仍有采取保全措施的必要；另一方面，如果对财产保全行为不加以限制，则容易使债权人利用保全措施实现对一般保证人财产的先行控制，导致先诉抗辩权的目的部分落空。为平衡各方利益，根据《担保制度解释》第二十六条第三款的规定，只有在债权人首先对债务人的财产申请保全，且保全的债务人的财产不足以清偿债务时，才允许对保证人的财产进行保全。根据“举轻以明重”的解释规则，在生效判决作出但尚未对债务人财产执行不能前，当然也应有限度地允许对保证人的财产采取保全措施，防止保证人通过转移财产等逃避后续执行。但为更好落实先诉抗辩权的规范目的，亦应设置相应的条件，即只有在对债务人执行过程中查控的财产价值不足以清偿全部债务时，才例外地允许依债权人申请对保证人的财产进行保全。 在具体程序设计上，在判决生效后对保证人开始执行前的保全应属于执行前的保全，可参照适用《民诉法解释》第一百六十三条关于申请执行前保全的规定，即在对一般保证人的执行条件成就前，债权人可因保证人转移财产导致判决不能执行或难以执行等紧急情况，向执行法院申请采取保全措施，执行法院要审查是否符合该条规定的情形，还要根据对债务人财产的查控和处置情况，确定是否允许保全。另外，《民诉法解释》第一百六十三条还规定，债权人在法律文书指定的履行期限届满后五日内不申请执行的，法院应解除保全。对此，考虑到对保证人的执行依据系附条件而非附期限，故应解释为所附条件成就，即执行法院出具了债务人符合终本条件的书面证明后五日内不申请执行的，才能解除保全措施。
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