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友人拿了三个案例来与我探讨，感觉挺有意思， “刑事看行为”是分析刑事案件性质的最佳角度，比如之前偷换二维码案，很多人都陷在明明损失的是店主，他才是受害人的问题上，但如果从行为的角度看，通过二维码收款所指向的无疑是顾客，因此是诈骗。但如果超市是一家有限公司，其雇佣的店员拿自已的二维码给顾客扫码支付，那就是职务侵占了。 【案例一】 2019年2月20日18时许，蔡女士搭乘同事高某的电动车到南京市水西门大街云锦路地铁站3号口附近。蔡女士下车以后，站在非机动车道边对着骑在电动车上的高某聊天。而就在下车时，蔡女士的手机从口袋滑落在地。但是女士和高某却没有发现。而这一切恰好被骑车路过的闫某看在眼里，于是闫某停好车后，假装路过，捡起手机就走了，两个女孩并未在意。直到地铁要开了，蔡某才突然发现自己手机不见了，这才想起刚才有个人从这儿捡起过一个手机。手机花了3000多，蔡某非常心疼，于是就去派出所报了警，经过调查监控记录，发现拿走手机的正是闫某。 争议焦点：闫某是否构成盗窃罪 我的观点：盗窃的核心在于占有转移，即行为人以平和（非暴力或欺诈）手段使占有人失去财物的控制、支配状态，并转由自己控制。本案争议焦点在于手机掉落后是否仍处于被害人控制范围之下。占有人对于物的控制属于有意识的行为。蔡女士未察觉手机掉落，无法对地上的手机形成支配意识，故事实上已失去对该物的控制力，无论其当时是否离开现场，手机均处于遗失状态，尤其是在闫某当其面捡起手机时仍未在意更可证明其不具有对物的支配意识。本案另一个易产生迷惑之处是闫某目睹手机掉落过程，却当着物品主人面捡走，假如其是等主人离开后再捡起，相信在定性上的分歧就会少很多。但该行为恰恰可表明闫某当时在主观上是确信物品脱离了控制才敢放心大胆这么去做。另外值得注意的是场所问题，本案发生在公共空间，这与乘客拿走上一乘客遗忘在出租车后排的物品，或者拿走银行柜台上他人遗忘的物品有所不同。后者通常被认为遗忘物由空间管理人自然取得控制，从而定性为盗窃。因此我的结论是闫某不构成盗窃罪。 【案例二】 张三是某游泳馆（有限合伙企业）的员工，在负责销售年卡过程中，伪造了一批假卡卖给顾客，将这部分资金据为己有，后顾客持假卡前来游泳时被发现。 争议焦点：张三构成诈骗还是职务侵占 我的观点：首先也是最为关键的一点，要能看到顾客付钱购买的不是手里的一张由商家制作的卡，而是未来的一项服务，即提供一年期游泳场所使用服务。卡只不过是消费凭证，商家既可以通过卡或入场券的方式甄别入馆人员是否已经付费，也可通过其他登记方式进行管理。因此，员工上门推销年卡只是表象，其实质是推销服务。张三之所以伪造，其目的并非出于欺骗顾客，而在于向单位隐瞒该部分相关收入，如果是真卡，则单位必然会知道卖的数量并要求员工上交收入。 其次，员工销售服务的行为得到企业授权，属于正常履职行为而非表见代理。在此情况下，顾客有真实的消费意愿，对于花钱购买服务并无错误认识。又由于消费凭证系由商家自行制作，与在市面上流通的货币等有条件辨别真伪的情形不同，自行制作的消费凭证对于顾客而言根本无法进行辨别，也不会产生辨别的需求，比如拿到一张精美的卡跟拿到一张粗劣的卡，对于顾客的意义并无区别，都是凭证而已。 最后，商家并不必然因为顾客所持凭证的真假而拒绝提供服务，关键在于有无收钱，假设张三为了多拿提成，在手上真卡卖完的情况下制作假卡，后将假卡收入上交单位，那么商家必然会认这名顾客，认这笔交易。可见，案件性质的核心，仍然跟一般职务侵占一样，在于员工以单位名义收取的资金予以私吞。再举前面二维码案当中我假设的情况，员工偷偷将二维码换成自己的账户，顾客买货后扫码，误以为付给商家，但实际上钱直接到了员工账户。又或者供货单位业务员在与采购单位定期结算时，让采购单位直接付款给员工个人账户。这类案例的性质都是职务侵占，分析时需要抓住关键点，才能避免受到其他因素的干扰。 这个案件当中还有一点需要指出：合伙企业虽然不是法人，无法成为单位犯罪主体，但并不妨碍其成为被害单位。“单位犯罪”属于严格界定的刑法概念，其中的“单位”必须具有单独的可责难性，外延应相对较窄；而“被害单位”并非严格的刑法概念，若过多限制其外延，不利于充分、平等保护市场主体的财产权益。根据公安部《关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》，村民委员会不属于单位犯罪的主体；而根据最高法《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，村委会成员利用职务便利侵吞村民小组集团财产的，以职务侵占罪定罪处罚，即村民委员会不属于单位犯罪主体，但属于职务侵占罪的被害对象。这一点在实务当中本不应该存在争议，然而，我在代理某起控告案件中，鹿城公安局经侦大队就以合伙企业不属于职务侵占被害单位为由拒绝受理。 【案例三】 张三为了获取A地某局负责审批的项目，找到B地相同机关担任领导的朋友李四，让李四帮忙跟A地该局领导疏通关系，以便让其在项目招标过程中予以关照。李四遂找A地该局局长王五沟通。后张三付给李四10万元，李四将其中5万元交给王五收下。 争议焦点：李四构成斡旋受贿还是行贿 我的观点：本案的关键在于斡旋受贿与行贿的关系。斡旋受贿是国家工作人员利用其职务或地位形成的便利条件，转请托其他国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，属于间接受贿，转请托的过程中往往伴随着给予他国家工作人员好处。因此，行贿行为包含在斡旋活动的范畴之内，但行贿与斡旋不是手段和目的关系，因此属于想像竞合犯而不是牵连犯。本案中，李四作为B地相同机关领导的职务及地位，是张三找其请托的原因，而王五之所以答应帮助，其部分原因势必考虑到李四的职务及地位因素。因此，李四无疑构成斡旋受贿。如果仅评价其向王五行贿，则意味着对李四自身侵害公职人员廉洁性的行为未进行评价。 其实，本案真正的问题在于数额认定。目前实践中，普遍做法是将李四收取的10万元认定为受贿数额，将李四送钱给王五视为事后处分行为。其理由是：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段，只要承诺就构成既遂。这个理由是错误的，其错误在于：虽然《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》确实提到为他人谋取利益的三个阶段问题，但从行为角度看，一种是只有承诺，一种是先承诺后实施，还有一种是先承诺后实施最后实现。纪要解决的是只有承诺情况下是否具备犯罪构成要件该当性的问题。但如果行为人先承诺后实施，则这是一个完整的为他人谋取利益的行为，不能机械地将其切割成承诺和实施两个行为。因此，斡旋人收受请托好处，双方自然清楚好处如何支配交由斡旋人自行决定，斡旋人可以全凭面子搞定，将所有好处独揽，也可以送出一部分甚至全部，自己少拿或不拿好处。如果在数额认定上只以请托人所送为标准，那么上述情况将毫无区别，从而忽视了斡旋受贿的本质仍是钱权交易，分文好处未拿的情况下何来交易？因此，我的观点很明确，应以最终收取的好处来认定受贿数额。这便与前述收贿的想像竞合产生了一个动态的轻重关系，当斡旋人送出的钱多到一定程度，对其以行贿罪评价将重于受贿时，则根据择一重处罚原则，应以行贿罪追究。但显然不能对其数罪并罚，理由很简单，行贿行为被包含在斡旋当中，属于法律上的一行为而非独立的两个行为。 |
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