|
按：2023年四季度，我们受河北省市场监督管理局发展研究中心邀请，针对河北省部分地市市场监管局汇总的监管执法一线同志提出的一些疑难问题进行了线上答疑。为进一步发挥线上答疑作用，帮助一线同志解决监管执法中的疑难问题，经商河北省市场监督管理局发展研究中心同意，我们将线上解答的问题选编整理出来，在“高小超法律实务”微信公众号上陆续刊登，希望能对大家有所启迪和帮助。——大家看一看，自己有没有遇到同样的问题。线上答疑纯属个人观点，供各位参考。 2024年1月26日 第一部分：关于违法所得和广告费用方面的问题 高小超 陈晋平 问题一：违法所得究竟如何计算？货值说/利润说？如食品生产领域、流通领域、化妆品领域。 这个问题确实是基层执法过程中经常提到的问题，由于市场监管部门成立前执法部门自成体系，原不同的主管部门分别对违法所得的认定出台了不少文件或者答复，对违法所得的认定存在不同的规定，有全额说、利润（税后）说、成本说等等，导致执法人员对违法所得的认定有不同的认识。同时，总局也意识到这一问题，起草了市场监管领域违法所得认定办法，目前正在征求意见中。在总局的规章未出台之前如何认定违法所得成了执法办案中的一个拦路虎。 1.违法所得的概念 2021年新修订的《行政处罚法》对这一问题作出了规定，该法第第二十八条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。该条款规定了三个内容：第一、规定了在处罚的同时要责令改正和限期改正；第二、在实施违法行为有违法所得的应当予以没收；第三、对违法所得的概念作出了明确规定，同时作出了特别授权——授权法律、行政法规、部门规章可以对违法所得的计算作出其他规定（ 以前的《行政处罚法》没有对违法所得的概念进行明确，也没有授权法律、行政法规、部门规章对违法所得计算的规定）。 所以说新《行政处罚法》以法定的形式对违法所得的概念进行了明确：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。”所以只要实施了违法行为，那么在违法行为持续时间内所获得的款项就是违法所得，没有其他说法，只有一种概念，就是实施违法行为所获得的款项。 同时，为了考虑各部门对违法所得认识不同，存在一定的争议，行政处罚法又作出了特别的授权，授权法律、行政法规、部门规章可以对违法所得的计算作出规定，也就是说只有法律、行政法规、部门规章可以对违法所得的计算作出规定，其他的规范性文件没有权利对如何计算违法所得作出规定。 故。如何认定违法所得的依据只有《行政处罚法》和法律、行政法规、部门规章的规定。 2.《行政处罚法》和部门规章关于违法所得规定的关系 目前，市场监管部门只有原工商部门2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布制定的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》还没有被废止，是唯一对违法所得认定计算有效力的一部部门规章。在市场监管总局新的违法所得认定办法未出台前，其依然有效。但是这部规章由于制定时间较早，在新的行政处罚法对违法所得作出明确规定的情况下，对违法所得概念（规章第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得）的认定是否与行政处罚法冲突还存在一定的争议，同时。该规章第十条规定，本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。也就是说这个规章明确指出法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。可以看出只是在于法律、法规没有规定的情况下，可以使用规章，但只要法律、法规有规定的就要从其规定，不是可以而是必须。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。 在实践中，在办理案件的过程中应当以《行政处罚法》确定的违法所得为准，采用全额说是没错的，在新的行《政处罚案件违法所得认定办法》没有出台前，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》依然有效。 在食品生产领域、流通领域、化妆品领域有一些国家市场总局及其他部委的答复和规范性文件，对违法所得的认定作出了规定，这些规范性文件可以作出参考，但不能作为违法所得认定的依据，要结合案件实际采用。 问题二：是否可以在实体法没有规定没收违法所得的情况下直接依据《行政处罚法》第二十八条没收违法所得？ 这个问题在业内存在很大的争议，有的观点认为实体法没有对没收违法所得作出规定的情况下，可以不没收违法所得。但是我们的观点是，只要存在违法所得就应当依法予以没收。理由如下： 首先，行政处罚是指行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。目的是惩戒违法活动，保护市场秩序，保护合法权益，行政处罚的种类中包括没收违法所得这一种类，对于实施违法活动所取得的不当的款项或者收益，首先是给予没收，其次才是其他的处罚（包括罚款）。有些实体法中没有规定没收，或是立法缺陷，或是有其特殊原因。 其次，新的《行政处罚法》第二十八条对没收违法所得进行了特别的授权“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”也就是说无论实体法中有没有对没收违法所得作出规定，只要在实施违法行为的过程中，有违法所得的，除依法（法律、法规、规章明确规定）应当退赔的外，应当（必须）予以没收。前提是有违法所得，所以在案件调查过程中，有无违法所得也就是成了案件调查的一个重要方面，如果有就必须没收，这是行政法的普遍授权。如果没有也就不需要没收违法所得了。 至于无法计算能不能按无违法所得计算？这要结合具体的实体法律进行综合考量，具体法律中以违法所得为处罚条件的，如果有按有违法所得的倍数进行处罚，如果没有或者无法计算的情况下，按照无违法所得的规定进行处罚。但是在实际办案过程中，必须穷尽经手段后，有证据支持违法所得无法计算的情况下，才能按违法所得无法计算论处。 《行政处罚法》是行政执法领域的基本法律和总则，一切行政处罚必须依照《行政处罚法》的规定和实体法的规定作出，在作出行政处罚时首先是满足行政处罚法的规定，其次才是根据《行政处罚法》的规定按照实体法进行处罚，要遵循基本法律制定的原则，有违法所得应当予以没收就是一项基本的原则和规定。 故。在办理案件过程中，只要存在违法所得的，即使实体法没有作出规定，也应当依据《行政处罚法》的规定没收违法所得。 问题三：如何认定广告费用无法计算和费用明显偏低？ 所谓的广告费用无法计算，是指案件情节违法事实都明显存在，也明显能判断出有广告费用，只是由于当事人不配合，拒绝提供财务报表及发票等财务数据，导致执法人员无法对广告费用作出真实的全部判断，或者只能凭现有其他证据能证明的部分广告费用。同时，一些新兴的广告类型，其费用往往糅杂混合在其他费用中，难以清晰明断的予以区分和认定，也导致广告费用难以确定。面对这种局面，可以采取聘请会计事务所或者审计部门进行专业核查，确定广告费用，同时还可以提出申请，申请价格认定中心出具广告费用的认定，以专业部门的认定结论作为广告费用认定的依据。对拒不提供材料的，就应当严格按广告法的规定给予重罚。 对于明显偏低的判断，可通过核对同地区同时段的同类业务费用进行确认，必要时甚至可以通过委托第三方市场调查机构进行取样调查，虽然耗时费事，但依然有查清的可能（必须查清事实才能依法定性）。将市场询价结果作为广告费用认定的依据。 通过上述方式还不能确定广告费用的，才可以按照广告费用无法计算或者广告费用明显偏低的规定实施行政处罚，这一点必须引起大家的注意，必须是穷经手段后，无法确认广告费用的才可以实施处罚。由于不注重证据或者依据不足采用广告费用无法计算处罚，被行政复议机关和人民法院撤销的类似案件不在少数。如果不穷尽手段，法院很可能认定广告费用能够查清但你没有去查为理由撤销你的处罚决定。 近年来全国各省发生多起案例，市场监管部门调查过程中没有穷尽手段对广告费用进行核查即认为广告费用无法计算，按照《广告法》相关规定处以10万元以上或者20万元以上的罚款。但是在行政诉讼中，很多法院对此不予认可，认为该计算方法过于机械，从实质结果看明显不利于相对人，违背了基本的公平原则，因而不具有正当性，而被撤销处罚决定，法院认为市场监管部门应当根据实际案情依职权以合理适当的方法和比例对广告费用予以确定。法院的观点必须引起系统办案人员的足够重视。 建议国家层面出台广告法实施条例或者细则，对存在的难点予以明确，在国家未出台前，总局和各省应出台相关配套规章和规范性文件，对广告费用如何认定及没有产生广告费用的处罚依据进行明确。使广告法真正为优化经商环境服务，真正的与行政处罚法的原则相符，减少复议和诉讼，减少行政执法成本，提高我们的执法公信力。 说明：转发引用本公众号原创文章需标明作者及出处。 |
|
|
来自： 佟佟cpm5v41jql > 《新》
