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前言
业务员连带退赔的争议 关于非法集资案件中业务员的退赔责任，一直以来都存在争议。主要有两种观点，一种观点认为业务员应当对其参与吸收的集资金额承担连带退赔责任，另一种观点认为业务员仅需在其非法获利的范围内承担退赔责任。 第一种：支持业务员承担连带退赔责任的观点以及原因 实践中，部分地区的司法机关支持业务员需要承担连带退赔责任，甚至还作出了判决，认为提供帮助的从属人员，从犯，需要对投资人的损失承担连带退赔责任，进而导致司法机关提前查封、冻结了当事人非涉案的合法财产，理由就是法院认为被告人需要承担对投资人的损失承担连带赔偿责任，其个人合法财产也要纳入退赔财产的范围。 例如，上海高院《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法[2018]360号）第十一条谈到：“参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。”这么认定的主要原因，是法院借鉴了民事共同侵权承担连带责任的做法。
第二种：不支持业务员承担连带退赔责任的观点以及原因 刑法及相关司法解释并无要求业务员对其参与吸收的集资金额承担连带退赔责任，相反，2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。可以看出，两高一部明确帮助吸收资金的人员，仅需要退缴其获取的好处费、提成等非法所得。另一方面，对于这些只拿到提成、好处费的业务员来说，要求他们承担连带退赔责任，基本不可能实现。 具体而言，不支持业务员承担连带退赔责任还有如下原因： 1、非吸中的业务员退赔应为独立责任 我国刑法没有明确共犯之间应承担连带责任还是独立责任，但在非吸案件中，业务员以其违法所得为限承担独立退赔责任更能体现罪责自负的刑法原则。 首先，共同犯罪不等于连带责任。与民事赔偿责任不同，非吸中共犯的归责原理是“部分实行全部责任”，而这个“责任”是依据行为人在共犯中的作用大小而定，并非共犯承担全部责任；其次，业务员对非吸款没有管控能力。与主犯不同，一些业务员通过正常招聘渠道进入公司，在主犯的领导和管理下工作，对非吸款没有处分或占有的权限，仅能拿到少量的工资、提成，因此，业务员不应与主犯一样承担连带退赔责任；最后，即使某些判决中允许业务员承担连带责任后可向主犯追偿，但连公权力机关都无法使主犯承担退赔责任，让业务员去向其追偿，显然更加无法实现。
2、非吸中的业务员退赔应以违法所得为限 根据《重庆市高级人民法院关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》第六条：“对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。”非法吸收公众存款罪同样可以类推适用上述规定。但实务中，仍有法院适用连带责任，将业务员名下的房产查封、拍卖，用于偿还非吸投资人的经济损失，这种处理方式实难称之为公平。从非吸投资人的损失数额角度分析，如何计算经济损失尚没有明文规定，有的非吸投资人在投资过程中获得的利息，远远超过他原本投入的本金和银行同期存款利息，案发时其本金没有取出，侦查机关在计算非吸投资人损失时便将该笔本金计入，若该笔损失仍要共犯们偿还，那么非吸投资人反而因此获利，这有违对“任何人不得因不法行为获利”的践行。从教育非吸业务员角度分析，以其违法所得为限承担独立退赔责任，更符合宽严相济的刑事政策。在司法实践中，侦查机关、公诉机关均鼓励业务员尽快、尽早退赔，只要业务员愿意全额退出违法所得，审判机关在量刑中均会予以体现。这样既达到了预防犯罪、消除犯罪诱因的目的，又保护了非吸业务员的合法权利，起到教育、警示的作用。
3、独立退赔责任的社会效果更佳 非吸案件往往涉案人数众多、涉案金额大、投资人数多、社会影响力大。在非吸投资人的合法权益难以得到维护时，常发生激烈的信访事件，导致相关部门维稳压力巨大。刑法修正案（十一）给非法吸收公众存款罪新增了退赃退赔的法定从宽情节，这是国家从立法角度促使非吸共犯积极退赃退赔。 司法实践中，非吸的业务员多数伴有自首、坦白、认罪认罚等情节，经过司法机关的教育，为实现从宽处理，大多数业务员都有意愿退赔。但要求业务员对其违法所得之外的金额进行退赔才能达到从宽处理，就常理而言，大多数业务员不会愿意也没有能力退赔，这样反而难以挽回非吸投资人的损失，造成追赃挽损率低下，甚至加剧了社会不稳定因素。若要求非吸业务员以违法所得为限承担独立退赔责任，业务员的退赔与从宽处理的预期相符合，则提高了退赔的积极性，更有利于挽回非吸投资人的损失，达到和谐稳定的社会效果。因此，在非法吸收公众存款的退赔中，应将业务员的退赔责任独立考量，均衡保护业务员与投资人的利益，以业务员的违法所得为限进行退赔，才更加接近公平。
审慎扩大，是谦抑的要义 针对非法集资案件，当前很多办案机关为了最大限度挽回投资人的损失，要求业务员对其参与吸收的资金承担连带退赔责任，这种做法值得商榷。 在非法集资类犯罪案件中，积极退赃退赔与量刑的关系甚为密切，一直是酌定的量刑情节，刑法修正案（十一）给非法吸收公众存款罪新增了特殊法定从宽情节，即行为人在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚，进一步凸显了退赃退赔情节在非法集资类犯罪案件处理中的重要性。然而，该类案件中的涉案人员人数往往众多且身份地位、作用大小不同，导致司法实践中对退赃退赔的责任范围认定存在较大争议。特别是对于未实际控制、支配投资钱款的普通业务员，退赃数额是以自身违法所得数额为限，还是应当对其吸存资金承担责任，各地适用的退赃标准并不一致。 我们认为，确定非法集资类犯罪案件中涉案人员的退赃退赔数额应当区别对待，分类处理。组织者、领导者等应当对集资总额负有退赔责任，团队经理、部门负责人对其任职部门、团队募集资金和个人佣金、提成等承担退赔责任。
第一，从刑法教义学角度解析，普通业务员退赃退赔的金额限于“违法所得”。2022年3月1日起新施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第6条规定“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”“主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”。可以看出，《解释》并没有要求行为人必须“清退所吸收资金”才能从轻或减轻处罚，只要“积极退赃退赔”即可。区别于“清退吸存资金”这种超过违法所得部分的退赔方式，我们认为“积极退赃退赔”后的“减轻处罚”亦是法律所给予行为人的特殊“量刑优惠”。如果行为人能够全额退赃退赔，当然符合非法吸收公众存款罪的退赃退赔激励性从宽情节。 第二，从罪刑均衡角度理解，主从犯承担责任范围需要有差异。共同犯罪主从犯理论不仅要求对涉案人员的处理要在自由刑量刑上体现差异，在退赃退赔上也要体现差异性。“违法是连带的，责任是个别的”，共同犯罪中的共同责任是指责任刑的连带性，而预防刑则是基于预防犯罪目的所裁量的个人的刑罚。退赃退赔作为激励性从宽情节是针对个人的从宽情节，普通业务员并不是非法集资行为的主要获利者，因此不宜要求共同犯罪中的个别犯罪成员为自己没有分得的赃款赃物进行退还。但如果违法所得无法查清或与集资参与人受到的损失相比，行为人的违法所得明显要少，此时则需要全面衡量涉案总额，根据各行为人在共同犯罪中的地位作用确定合理的退赃退赔数额。
第三，从社会效果角度看，承担连带退赔责任将反向带来障碍。如若要求普通业务员对超出违法所得部分进行退赃退赔才能构成从宽量刑，表面上是尽可能帮助集资参与人挽回了损失，实际却可能出现业务员认为其退赔数额与以此获得从宽无法达成预期，而共同犯罪中大部分共犯不愿意在个人所得赃款赃物的范围内进行退赃退赔的情形，反而可能造成被害人的损失更难得到及时恢复的后果。 第四，从法秩序统一角度考虑，明确实际获利人承担相应的退赔责任是刑民共同发展的需要。假设普通业务员超出“分赃数额”退赔，加之业务组长、业务经理等积极参加者退赔的钱款，总计金额已达到全部集资参与人未兑付的本金金额，那么，公司实际控制人、总经理等组织者、领导者就会出于上述原因不愿退赔，法院最终的判决不会也不能再判退赔。一方面，同案犯有了规避退赔义务的可能，产生消极的司法效果，这还不可避免地会在共犯之间出现民事利益再平衡问题而产生追偿纠纷，造成司法资源的浪费。例如，普通业务员在判决生效后，另向法院提起民事诉讼，要求未退赃的被告人返还多余赔付的款项。另一方面，普通业务员积极退赃退赔是为了获取从宽处罚，其在刑事判决中获益后，又向同案犯追偿，导致其最终没有付出足够的经济代价却得到从轻判处。因此，在共犯内部明确实际获利人承担相应的退赔责任，避免共同侵权人不当得利，这是维护民事法律与刑事法律统一适用的需要。
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