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“互联网＋”平台经济新业态下劳动关系的认定，应当从内在层面和外在层面上审慎判断平台公司与从业者之间是否存在劳动关系。内在层面，应审查双方是否存在劳动力交换劳动报酬的合意。外在层面，应当主要审查双方之间是否具有人身依附性、从属性以及人身依附性、从属性的强弱程度，同时还应结合平台用工的经营管理模式和特点，审查从业者对工作内容、时间等是否有自主决定权，是否存在长期、持续、稳定的职业性特征，报酬获取方式及稳定程度，风险与利益由谁承担等。——周某某诉上海拉扎斯信息科技有限公司劳动合同纠纷案 1．2016年4月23日，葛某某以上海煜峰食品有限公司(以下简称煜峰公司)名义与上海拉扎斯信息科技有限公司(以下简称拉扎斯公司)签订《蜂鸟配送代理合作协议》(以下简称《合作协议》)，拉扎斯公司授权其使用“蜂鸟配送”系列产品，在上海市宝山区经营“蜂鸟配送”业务。《合作协议》中提供的账户为葛某某个人银行账户和账号，约定拉扎斯公司将配送费用支付到上述账户中。《合作协议》的合同附件《配送代理服务规范》中规定：“配送商必须按照配送员数量1.2倍在'饿了么’购买并配备蜂鸟物资(蜂鸟标准物资包括：头盔、工服、腰包、餐箱)，工作期间必须穿工服，佩戴头盔、腰包、餐箱，工服干净整洁，禁止穿短裤、拖鞋等影响'饿了么’形象行为。”在“客户处行为规范”中规定：“到达客户楼下时，停车上锁，致电客户时，应该先说标准语：'您好，蜂鸟配送，您的外卖……’”2．2017年2月15日，周某某进入“蜂鸟团队”平台，从事外卖配送工作，其实际工作至2017年3月15日。在拉扎斯公司登记的信息中显示周某某所属的公司为煜峰公司，对应的站点为“杨浦1－民府路支队(煜峰)”。3．周某某从站点工作人员刘某军处领取配送箱，并由刘某军为其安装了“蜂鸟配送”App，其电动自行车为自备。周某某自述其报酬为每单7元，没有底薪，多劳多得，在接单时通过“蜂鸟团队”App可以看出周某某每一单可获得的报酬，拉扎斯公司的系统每天扣除2元，为其投保意外伤害保险。由站点负责人直接派单，如果自己无法配送则可退单或转单其他骑手，并且可以自己决定休息。4．2017年3月15日17时28分，周某某与案外人发生交通事故，经交警部门认定，周某某承担事故主要责任，案外人承担事故次要责任。2017年2月23日至3月16日，拉扎斯公司通过银行转账方式向葛某某转款。本案中，周某某与拉扎斯公司主要就双方之间是否构成劳动关系存有争议。周某某认为，其与拉扎斯公司之间存在劳动关系，主要理由为：周某某使用拉扎斯公司统一装备，接受相关管理，提供稳定的劳动，双方建立了劳动关系。拉扎斯公司认为，其与周某某并未建立劳动关系，一审法院判决有误。其主要理由是：(1)拉扎斯公司与煜峰公司签订的《合作协议》中约定拉扎斯公司授权煜峰公司在上海市内一定区域使用“蜂鸟配送”系列产品进行即时配送服务，并特别约定煜峰公司的员工与拉扎斯公司不存在任何形式的劳动关系。(2)周某某实际系接受煜峰公司下属站点团队的管理，而非接受拉扎斯公司管理，站点向其发布的“饿了么”指令的行为与拉扎斯公司相关指令及管理无关。(3)拉扎斯公司依据《合作协议》向葛某某账户中支付合作款项，而非向周某某支付劳动报酬，故而无论是从报酬发放还是成果归属上看，均不应判定拉扎斯公司与周某某之间建立劳动关系。第一，双方是否具有建立劳动关系的合意。一审法院认为，周某某希望与拉扎斯公司建立劳动关系有明确的意思表示。周某某到达葛某某团队处时，葛某某是以“饿了么”名义招聘骑手，站点工作人员为周某某下载并安装“蜂鸟团队”App，让周某某知晓如何使用。葛某某团队的言行，让周某某认为其就是与“饿了么”平台背后的公司建立劳动关系，周某某并没有表示自己要与葛某某团队建立雇佣关系或者是与煜峰公司建立劳动关系，特别是周某某当时还不知道有“煜峰公司”的存在。关于拉扎斯公司提出的其只是与“煜峰公司”(其管理员为葛某某)建立了代理合作关系，《合作协议》中有条款明确自己与合作方所招用的骑手不存在劳动关系、雇佣关系，一审法院认为，拉扎斯公司的主观意愿较为模糊，《合作协议》的名称是“代理合作协议”，代理人(合作方)对外是以被代理人(拉扎斯公司)的名义进行活动，并由被代理人承担相应的法律后果。从协议的名称及条款，法院可以合理推定协议的内容让葛某某一方认为自己有权利以拉扎斯公司或者“饿了么”的名义招聘骑手。二审法院认为，从劳动者周某某“入职”的过程来看，周某某自述“马路上随意拦截了一个穿'饿了么’制服的人，然后由他指点我去了松花江路2号，该地方外面没有悬挂牌子”。入职后，下载App，周某某所属团队是“杨浦2－民府路支队(煜峰)”，自始至终并未出现拉扎斯公司的名称，无论是周某某还是拉扎斯公司，因此双方都没有与对方建立劳动关系的意思表示。第二，双方是否具有较强的人身从属性。一审法院认为，拉扎斯公司提供的公司系统内调取的周某某的配送明细显示有运单号的订单日期、创建时间和终单时间，配送员的姓名为“周某某”，证明周某某在2017年2月15日到3月15日存在相对稳定地提供劳动的情况。拉扎斯公司提供的《配送代理服务规范》，其中对于配送商配送员的健康证规范、着装规范、配送范围规范等均有相应规定。在周某某提供的微信聊天记录中有着对配送员配送方面的要求和“尽量让客户给五星好评”的表述，这些内容表明，周某某作为付出劳动力的一方在付出劳动获取报酬时，需要遵守用人单位的管理、支配，此外，“饿了么”骑手的上下班时间为上午10点到晚上10点，中午、下午单量少的时候可以休息，且配送单是由调度员派发给骑手的，一般来说派一单(骑手)就要送一单。因此一审法院认为，在周某某所述其使用“蜂鸟团队”App进行送餐，提供劳动力获取报酬的整个过程中，周某某具备了将其对劳动力的支配权让渡给用人单位，接受用人单位的管理、支配的特点，具备了建立劳动关系的基本要件。二审法院认为，就周某某实际履行一节，拉扎斯公司注册登记显示，其运营于普陀区，周某某实际工作于杨浦区，两者相去甚远，缺乏基本联结点。周某某自备交通工具，通过手机系统软件平台接单、取单和送单。从周某某自己的陈述来看，包括周某某在内的送餐员接单之后，可以转让给他人进行送单。可见，骑手对送餐工作的安排具有自主权，并非如与用人单位建立劳动关系的员工一样，具有不可替代性。并且周某某的报酬，也是通过添加站点管理员微信的方式，根据周某某配送的订单数量发放，与传统劳动关系中的劳动者之劳动报酬源由用人单位按月(或定时)发放的形式存在明显不同。关于周某某坚称拉扎斯公司对其工作服务有相关奖惩管理制度及用户评价制度一节，二审法院认为拉扎斯公司作为《合作协议》的运营商，对在通过平台进行工作的从业人员进行一定的约束，系行使相应的监管权，以保证平台的运行及良好形象，不应视为拉扎斯公司对周某某提供的劳动或劳务进行了全面的管理，双方不具备人身及财产的从属性。尽管从外观来看，从事配送员或快递员工作的骑手实际工作内容趋同，都是接单后将商品送至指定地点，但是这部分劳动者涉及的用工关系极为复杂，既有平台或商家直接聘用的全职及兼职骑手，也有类似本案中通过平台公司与合作方签订《合作协议》，由合作方招募的骑手。因此，认定骑手与平台之间是否建立了劳动关系，或者虽然没有构成劳动关系，骑手又是否与平台或者合作方建立了其他民事法律关系等问题已经成为当前新型用工模式下事实劳动关系认定的重点。本案中，一方面，周某某并未直接与拉扎斯公司签订任何书面劳动合同，甚至在发生劳动争议之前，周某某都不知道拉扎斯公司的存在，其仅能从App及配送装备上知晓“饿了么”及“蜂鸟配送”等信息，同时在工作时也具备一定的自主权，例如可以将自己来不及配送的订单转交他人，配送所用的电动自行车也是周某某自备；另一方面，周某某的订单实际是由拉扎斯公司系统发送，并且拉扎斯公司对骑手的健康证、着装、配送范围等均有相应规定，包括周某某在内的骑手在交付商品时也应当使用拉扎斯公司规定的文明用语。我国《劳动法》《劳动合同法》等法律法规以及相关的劳动法理论，遵循的是“劳动二分法”，即将各类劳动给付活动分为从属性劳动和独立性劳动，二者在法律适用等方面存在显著差异。在“劳动二分法”的理论中，法院认定劳动者与平台之间是否构成劳动关系与否对劳动者的权利保障差别巨大，法院也仅能对此“二选一”，由于平台用工形式的多样性和创新性，法律法规尚未对这个新生事物作出针对性规范，劳动仲裁委员会及人民法院尚未形成统一的裁审口径，导致一审、二审法院对本案作出了截然不同的判决，从而造成截然不同的结果：如果判决认定劳动者与平台之间构成劳动关系，则平台需要承担作为用人单位的责任，如果判决不能构成劳动关系，则平台仅需承担普通民事法律责任。针对上述情况，2021年7月人力资源和社会保障部等8部门联合颁布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号，以下简称56号文)第二条规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理(以下简称不完全符合确立劳动关系情形)的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”56号文创造性地引入了“不完全劳动关系”的概念，一定程度上打破了目前“劳动二分法”的二元结构，可以看出管理部门试图构建一种“中间型”的用工方式，既能给予劳动者例如最低工资、劳动安全卫生、职业伤害等基础性保障，又不至于让平台承担过重的义务、影响新业态发展，在劳动者和平台之间实现一种平衡状态。目前，有关“不完全劳动关系”的规定仍处于政策施行初期，还有待发布更为详细的实施措施。在不具备书面劳动合同的情况下，判断劳资双方是否存在建立劳动关系的合意需要综合考量多种因素，特别是关于劳动者是否存在与平台方建立劳动关系的意思表示。在本案中，一审、二审法院有截然不同的认定。笔者倾向于认为，尽管劳动者在“入职”时并不知晓拉扎斯公司的存在，但考虑到“饿了么”“蜂鸟配送”等平台实际是由拉扎斯公司运营，并且劳动者也很难知晓“饿了么”“蜂鸟配送”平台背后的实际运营公司，因此实际上双方存在建立劳动关系的意思表示。法院在裁判时不应当刻意区分平台名称与实际运营公司名称，只要劳动者有与平台建立劳动关系的意思表示，则应当同样认为其具备与平台背后运营公司建立劳动关系的意思表示。一审：上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初27564号二审：上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终3226号上海市普陀区人民法院一审判决：确认周某某与拉扎斯公司自2017年2月15日至3月15日存在劳动关系。上海市第二中级人民法院二审判决：撤销上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初27564号民事判决；驳回周某某要求确认与拉扎斯公司自2017年2月15日起至今存在劳动关系的诉讼请求。
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