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来源：浙江东鹰律师事务所 王李倩 如今在房地产经济下行的大背景下，下游的很多建筑施工企业已经落入了捉襟见肘的资金困境。尤其是施工总承包企业，一方面要顶着甲方房开公司拖欠巨额工程款的压力，而且受制于苛刻的合同条款无法得到充分的权益保障；另一方面，对下又无可避免地面临着无数供应商、分包单位、农民工团体纷至沓来的催款函件和诉讼案件。总承包单位为了转嫁自身的风险，都开始大范围地将背靠背条款写入合同中，而且不仅是在施工合同、分包合同中，在买卖合同、租赁合同、承揽合同中也变得更普遍。对于行业链最下游的小型企业、个体户而言，他们本身就处于乙方弱势地位，却承担了更多的商业风险，只能说是难上加难，如何能够有效地打破“背靠背”的约定也成为了一个亟需解决的共同难题。 “背靠背”是一种通俗的说法，不是一个专业的法律术语，也没有比较明确的定义来限定其内涵与外延。常见的“背靠背”约定中，约定得比较简单的，比如“采购方在收到业主付款后2个工作日内将工程款支付至本合同约定的供方收款账户内”、“承包人按发包人支付比例进行进度款支付”、“甲方在收到项目方就本批开关柜合同第二笔足额货款后的5个工作日内向乙方支付本合同的全部货款，如果项目方给甲方支付承兑甲方也给乙方支付承兑”，最后这一种约定不仅将付款金额，甚至将付款方式也做了背靠背的约定。更完整的表述，则类似“甲方按上述约定支付乙方工程款的前提条件是甲方已从业主(建设单位)获得此部分工程款项。因业主(建设单位)资金不到位暂缓支付乙方工程款，乙方应充分体谅甲方”、“如果建设单位违约，未及时向甲方支付工程款，乙方同意甲方对乙方的付款时间顺延，不得因此影响施工工期和工程质量，并放弃向甲方追究任何违约责任和计取利息的要求，直至建设单位付款；若建设单位付款时未能全额向甲方付清应付款的，甲方则以收到的该笔款项为基数，按相应的应付未付款比例，逐一向各债权人付款”。最后这一条约定的表述最是完整，考虑到了利息、违约责任、工期、停工的所有风险和责任的规避。 目前实务中对于各式的“背靠背”约定的主流评判观点，在笔者办理的两个案件中能够得以体现。一个是北京地区的中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件，仲裁员对于建筑行业以及“背靠背”条款的相关法律规定和司法判例有着比较专业的认识和知识储备，就总承包单位举证的其和建设单位之间的对账单和业务回单，第一时间关注到本案中的对账单不是双方最终的结算单。至于付款情况，总承包单位主动提交的是否是全部的转账记录，除了转账又是否有其他的付款方式，仲裁员认为只有这些证据也是无法达到证明目的的。总承包单位当庭也提出了将建设单位追加为第三人以查明事实的请求，直接被仲裁员以管辖和合同相对性为由驳回。在裁决书的评析意见中仲裁员写明了“被申请人提交的证据4只能证明置业公司向被申请人支付了部分款项，但是无法证明支付这些款项可以阻却被申请人应向申请人支付前述仲裁庭认定的欠款”。因此，鉴于合同的签订和履行存在相对性，下游供应商或分包单位对总承包单位和建设单位之间的结算、付款情况往往是不参与也不知情。一般来说，总承包合同和下游的买卖合同或分包合同中对于付款节点、付款比例的约定也是不一致的，除了个别合同履行中，存在建设单位单独就某个买卖或分包合同专款支付给总承包单位，再由总承包单位专款支付给下游供应商或分包单位的情况，大部分时候，建设单位支付的款项是无法和总承包单位对下游支付的款项一一对应起来的。因此，此时总承包单位要援引“背靠背”条款、主张建设单位的工程款没有支付到位（尤其是进度款尚未支付到位），其举证的难度是非常大的。在审理下游供应商或分包单位和总承包单位之间的纠纷案件中，法官或者仲裁员也难以对总承包单位和建设单位之间的结算、付款争议问题直接作出认定，只有总承包单位的单方举证往往无法还原全部客观事实，其抗辩理由也难得到支持。 在杭州上城法院的另一诉讼案件中，法官对于“背靠背”做出了更细致的说理（备注：该案件为一审案件，目前正在二审审理期间，一审判决书尚未生效）：“被告作为案涉合同项下的采购方，负有支付货款的终局义务，虽然案涉合同约定货款的付款方式为被告在收到业主付款后2个工作日内将货款支付至原告收款账户内，但该约定系附条件的条款，在案涉工程已竣工验收且案涉合同项下货款已完成结算的情况下，被告作为从业主处接收货款的一方应对业主未付货款的基本事实以及其没有不正当阻止条件成就承担举证责任，但其提供的证据并不足以证明业主的未付款情况，亦未提供证据证明其向业主方催付上述货款，应承担相应不利后果，故上述条款约定的条件视为已成就，被告的上述抗辩依据不足；且原、被告双方之间的案涉合同仍具有独立性与相对性，若业主一直拒绝付款，原告也不可能持续等待，否则将使案涉合同的履行陷入无限期的不确定状态之中，对已经履行供货义务的原告有失公平，根据合同相对性原则和公平原则，被告的上述抗辩亦依据不足”。法官进一步明确，总承包单位不仅对于建设单位的结算、付款负有举证义务，对于是否向建设单位催讨也负有举证义务，否则下游供应商或分包单位作为建设单位的非合同相对方，无权也无法知晓建设单位的付款情况，“背靠背”条件是否成就只能完全受制于总承包单位单方的掌控之中，这有违合同中对于支付价款作为一方供货或组织施工的对待给付义务这一根本要义。从公平原则的角度，也是有失公允。 从上述两个案件中可以看出，“背靠背”条款的约定在实务中也并非无懈可击，主要核心在于业主是否完成付款义务以及总承包单位是否积极地催告和主张权利。如果要打破“背靠背”条款，在一开始还需要注意合同效力的问题，上面两个案件都是在认定案涉合同合法有效的前提下，予以进一步的阐述说理。在工程领域，违法分包、转包、挂靠等情况比较普遍，如果因此认定合同无效，则“背靠背”条款亦无效也会是一个充分的抗辩理由。 |
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