新《行政处罚法》关于从轻减轻处罚与不予行政处罚的规定条文精释

各位法界同仁，我们积累了海量的法律资源，您可通过下方检索框查找相关的法律资料：

★

处罚法条文规定

★

第三十二条当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；

（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；

（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。

【条文主旨】

本条是关于从轻或者减轻行政处罚情形的规定。

第三十三条  违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

【条文主旨】

本条是关于不予行政处罚的规定。

★

从轻减轻条文精释

★

一、立法背景

本条与1996年《行政处罚法》第27条相比，增加了'受他人诱骗实施违法行为'，以及'主动供述行政机关尚未掌握的违法行为'这两种应当从轻或者减轻行政处罚的情形，并将原本为第27条第2款的'违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚'列入第33条。

有观点认为，1996年《行政处罚法》中关于不予行政处罚的条件规定得过于严苛。《刑法》第13条规定：'情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。'与《行政处罚法》比较，《刑法》只要求危害不大，而没有要求未造成危害后果，也没有要求及时纠正。此外，《刑法》中还有很多虽然构成犯罪但免除处罚的情形，而《行政处罚法》中并没有规定免除处罚，因此不予行政处罚的范围不宜过严。①此次修订将'违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚'连同其他新增的不予处罚情形单列为第33条，整体上进一步放宽了不予行政处罚的条件。

二、内容含义

减轻处罚无论是幅度减轻处罚还是种类减轻处罚，均存在着宽泛的裁量空间。例如，第1项'减轻违法行为危害后果'中的'减轻'这一不确定法律概念，需要行政机关自行判断既定违法行为是否符合减轻处罚的构成要件。具体而言，法定裁量情节的细化可以综合运用'定性'和'定量'两种基准技术。前者是根据法定情节的性质，通过对符合法定情节的违法行为进行描述和列举来形成裁量基准；后者是设置通过一定的'数量''金额'或'比例'等临界值来作为裁量基准。

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的

从内涵上讲，'减轻'是相对于原危害后果而言的。因此，判断相对人是否减轻行政违法行为危害后果的前提是违法行为将要或已经产生危害后果。所以，'减轻违法行为危害后果'的情节只能适用于类似刑法上'结果犯'的行政违法行为，强调违法行为与危害后果能在时空上加以区隔，而不能适用于类似'行为犯'或'危险犯'的行政违法行为或不作为，如闯红灯、酒后驾驶、超速行驶等违反交通管理秩序一类的违法行为。

在实践中，'减轻违法行为危害后果'情节的裁量基准应区分两种情形来加以细化：(1）对于危害后果的减轻可以量化的，可以相对人对危害后果的'减轻量'作为判断基准。如对《水污染防治法》规定的任意排放或者丢弃污染物造成严重污染的违法行为，可设置清除水体污染排放物一定比例以上作为减轻危害后果的判断基准。(2）对于危害后果的减轻难以量化的，则应以定性的方法对相对人减轻危害后果的情节进行经验性的描述或列举。如《治安管理处罚法》第43条规定的殴打他人或者故意伤害他人身体的违法行为，就只能以'及时送受害人就医并支付医疗费''事后及时赔偿并取得被害人谅解'等定性基准来判断其是否减轻了危害后果。②

①参见李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善﹣﹣兼评＜中华人民共和国行政处罚法（修订草案）)》，载《法商研究》2020年第6期。

②谭冰霖：《论行政法上的减轻处罚裁量基准》，载《法学评论》2016年第5期。

行政处罚与刑罚都是依靠国家公权力对公民人身权、财产权等权益实施的制裁，①有学者也认为二者有着不可分割的内在联系。②再结合体系解释的原理，本条第2~4项可以类推适用或参照援引在刑事法律规范中业已确立的规则。

（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的

在刑法中，胁迫既包括以对人身将要实施暴力相威胁，还包括以对财产造成损失相威胁以及揭发隐私等，使行为人迫于精神上的强制，不得不参加犯罪。教唆行为的诱骗方法，是指利用他人对实际情况的不了解，通过欺骗和诱惑致使他人误信谎言，受了蒙蔽而参加犯罪活动。③显然，受胁迫而实施违法行为的行为人在主观上没有违法意图，在受到胁迫时也不完全愿意实施违法行为，因此行为人的主观恶性和社会危害性都较小，对其从轻或者减轻处罚，能够保证行政执法既有力度又有温度。虽然从情理上看，受胁迫和受诱骗的违法者是情有可原，完全可以不予行政处罚或者免于行政处罚，但是立法体现的价值取向是明确的，即要在行为人心中树立起底线意识，哪怕是受胁迫也应当尽量防损失的扩大，否则受胁迫者可能会利用自己受胁迫的状态而放任自己的违法行为。

受诱骗的违法者在实施违法行为时可能有三种主观认识状态：完全不知是违法行为、以为实施的是较轻的违法行为、知道是违法行为但因被诱骗而实施。无论受诱骗的行为人处于何种主观认识状态，立法者都认为属于禁止错误，仍然应当苛以处罚责任。所谓行政处罚法上的禁止错误，系指行为人对于行为的违法性产生错误认识，或行为人误认了行政处罚法中的禁止规范内容，致其心理上欠缺对不法行为的认知，即欠缺不法意识。换句话说，尽管行为人在客观事实方面对其行为已经有所认识，但是，却未能清楚地认识到其所实施的行为是法所禁止的。④譬如，某甲在不知情的情况下，在禁烟区实施了吸烟行为，但他对'禁烟区'这一禁止性规定毫不知情，这便是禁止错误的一种类型。一般认为禁止错误并不影响应受行政处罚行为的成立，行政机关仍然应当苛以处罚责任，因为真正的禁止错误是指行为人没有认识到或者错误地认识了某项行为将会对法益造成侵害，而不是具体的法律条文。一般而言，对于实质违法性只需凭借经验常识即可判断。同时，立法者也不可能禁止对社会有利的行为。⑤

①谭冰霖：《论行政法上的减轻处罚裁量基准》，载《法学评论》2016年第5期。

②陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期。

③陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2017年版，第88页、第216页。

④洪家殷：《论行政罚之禁止错误﹣﹣以行政罚法第8条之评析为中心条》，载我国台湾地区《东吴法律学报》2008年第20卷第4期。

⑤熊樟林：《行政处罚上的'法盲'及其规范化》，载《华东政法大学学报》2020年第1期。

此外，本次《行政处罚法》的修订未涉及'从重处罚'问题，有观点认为，《行政处罚法》应当增加从重处罚的规定。从轻和从重应当是一个统一体，行政处罚的从重情节与轻情节是相反的，甚至是相互对立的。①《行政处罚法》对胁迫和诱骗他人的行为应当如何处罚并未进行规定，但在《治安管理处罚法》中业已体现，该法第20条规定，教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，从重处罚。

（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的

本条第3项中规定的应当从轻或者减轻处罚的行为应是违法者主动供述的行政机关尚未掌握的行为，而不是违法者实施的行政机关已经掌握的行为。行为是否已经被行政机关掌握，判断依据是行政违法的行为名称（案由）是否相同。

（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的

根据体系解释的原理，本条第4项中已然写明的'立功表现'与刑法中的立功表现的基本含义应当是相同的，那么第4项中配合行政机关查处的应当是他人的违法行为。于是本条第4项中的'配合'可以具体表现为：揭发他人违法行为，查证属实的（揭发型立功）；向行政机关主动提供重要且来源合法的线索，从而得以查处其他违法行为（提供线索立功）；阻止他人违法活动（阻止违法立功）；协助司法机关抓获其他违法行为人（协助抓获立功），等等。此外，如果行为人实施了数个违法行为并且有第4项中的立功表现的，我们认为，从轻或者减轻处罚的应当是违法者实施的全部违法行为。

（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的

1996年《行政处罚法》第7条第1款第4项规定，其他依法从轻或者减轻行政处罚的应当从轻或者减轻行政处罚，这里的'法'包括法律、法规、规章、规范性文件。此次修改排除了规范性文件，将此项修改为'法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的'。对从轻或者减轻行政处罚的法律依据的限缩，一定程度上与本法第16条'除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚'的规定保持了内在逻辑的畅通。

①张淑芳：《行政处罚应当设置'从重情节'》，载《法学》2018年第4期。

★

减轻从轻处罚实例精解

★

主动中止违法行为减轻处罚﹣

﹣某餐饮有限公司万豪店虚假宣传案①

当事人在营业场所使用'重庆第一家火锅'进行宣传，属于虚假的商业宣传，误导消费者，其行为违反了《反不正当竞争法》第8条第1款的规定。但鉴于当事人积极配合工商部门调查，如实陈述违法事实，主动中止违法行为，符合《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第7条第1项'当事人有下列情形之一的，应当从轻或减轻处罚：（一）主动中止违法行为，危害后果轻微'的规定，故依法予以减轻处罚。根据《反不正当竞争法》第20条第1款和《行政处罚法》(2017年修正）第27条第1款第1项的规定，重庆市渝中区市场监督管理局责令当事人停止违法行为，处罚款5万元。

应当注意的是，行政机关在行政处罚中要避免机械执法，合理行使自由裁量权，体现行政处罚法处罚与教育相结合的立法目的及宽严相济的处罚原则，进而实现案件社会效果与法律效果的统一。

举报他人违法犯罪行为立功减轻处罚﹣

﹣刘某某诉鸡西市公安局滴道区分局治安管理处罚案②

本案系原告刘某某与第三人于某某之间因于某某酒后驾驶摩托车疑似剐蹭到刘某某而引发的一起治安案件。2019年6月25日19时许，于某某驾驶摩托车路过滴道区翰沃广场夜市时，疑似与坐在夜市路障石墩子上的刘某某发生剐蹭，随后刘某某起身追于某某，于某某停车后，双方发生争吵，随后刘某某对于某某面部进行殴打，造成于某某鼻子和面部出血后，刘某某拨打110报警并举报于某某酒驾摩托车（于某某酒后驾驶摩托车涉嫌犯罪已移交滴道交警大队另案处理）。

滴道公安局出警后即对案件进行了调查处理，经传唤、调查、取证、处罚前告知、审批等程序，于2019年6月26日作出滴公（东）行罚决字〔2019〕101号行政处罚决定，根据《治安管理处罚法》第43条第1款之规定，对刘某某给予行政拘留七日并处罚款500元的处罚。2019年6月27日，该处罚决定送达于某某、刘某某。刘某某不服向鸡西市公安局申请行政复议，复议过程中，2019年10月18日，滴道公安局作出滴罚字〔2019〕第1号行政处罚撤销决定，认为刘某某存在立功表现，根据《治安管理处罚法》第19条第5项之规定，应该予以减轻处罚，对刘某某作出五日拘留行政处罚决定。

需要注意的是，对于'应当'并罚的情形，减轻处罚是否包含减少处罚的种类是一个具有争议的问题，不同法院的裁判也有所不同。①本案中，法院将'行政拘留七日并处罚款500元'的处罚减轻为'行政拘留五日',减少了处罚的种类。

①参见重庆市第五中级人民法院（2019）渝05行终330号行政判决书。

②参见黑龙江省鸡西市中级人民法院（2020）黑03行终48号行政判决书。

★

不予处罚条文精释

★

【条文精释】

一、立法背景

新修订的《行政处罚法》第33条第1款是由1996年《行政处罚法》第27条第2款演变而来，规定'违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚'。在原来的基础上增加了有条件的'首违不罚'的规定。这一规定与《行政处罚法》第5条第2款相呼应，即'设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当'，这是公平原则在《行政处罚法》中的具体体现。

由于行政处罚的事由具有公共性，行为所造成的外部效果主要是针对国家机能、行政效益及社会大众而言的，因此与公共事由有关的、对国家机能和社会大众造成不利益的行为被划入行政法所禁止的范畴。①如果行为人实施的违法行为轻微并及时改正且没有造成危害后果，则该行为不具有社会危害性，即不具有可罚性，因此不予行政处罚。虽然行政处罚具有制止和惩戒违法行为的性质，但是也有预防和减少违法行为的功能，对于初次轻微违法者不予行政处罚，进行教育同样也能起到防止和减少严重违法行为、降低社会危害性的作用，同时也是行政处罚法关于'处罚与教育相结合'原则的具体体现。

①尹培培：《不予行政处罚论﹣﹣基于我国＜行政处罚法＞第27条第2款规定之展开》,载《政治与法律》2015年第11期。

《行政处罚法》第33条还规定了行政处罚责任主义，即'当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定','对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当及时对当事人进行教育'。我国早在1996年《行政处罚法》制定之前就展开了关于行政处罚责任主义的讨论，但是1996年制定的《行政处罚法》并未将当事人的主观过错作为行政机关给予当事人行政处罚的构成要件，第3条规定，'公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施'，因此行政机关在给予行政处罚时长期奉行的是客观归责的立场，在实践中，如果没有特殊立法的规定，只要相对人在客观上具有违法行为，就应当承担相应的责任，不考虑当事人在主观方面是否具有故意或者过失。1996年《行政处罚法》中客观归责的理念在当时的背景之下具有一定的合理性。当时，我国处于改革开放、恢复法治建设的时期，国家公权力在整个社会治理体系中居于核心和主导地位，人们希望建立稳定的社会经济秩序，因此只有在行政行为中突出效率才能够满足社会对于行政的要求。①如果要求行政机关给予当事人行政处罚时考虑当事人的主观过错，这一证明责任势必由行政机关承担，但是在实践中行政违法案件数量庞大，每一件行政违法案件都由行政机关证明当事人具有主观过错，会降低行政机关的办案效率，不符合社会的需求。但是随着全面依法治国和建设法治社会的不断推进，民众的权利概念和法律素养得到了进一步提高，客观归责理念受到了挑战。正如黑格尔所言，'行动只有作为意志的过错才能归责于我',②在我国依法治国的大背景之下，'控权保民'成为行使行政权的共识，行政处罚的归责理念从客观走向主观，能够更好地规范、控制行政权的运用，促使行政机关依法行使职权，防止行政权被滥用，最大程度地实现法律效果和社会效果的统一。

①姬亚平、申泽宇：《行政处罚归责中的主观要件研究﹣﹣兼谈《行政处罚法》的修改》，载《上海政法学院学报》2020年第3期。

②［德］黑格尔：《法哲学原理），范扬、张企泰译，商务印书馆2017年版，第136-139页。

二、内容含义

（一）'违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。'

这一款内容是在1996年《行政处罚法》第27条第2款的基础上发展而来，可以分为两个部分理解。

第一部分是'违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚'。行政处罚是国家因公民违反行政法上的义务而采取的一种制裁手段，必须具备两项基本要素，即可罚性和可归责性。可罚性，是指行为人违反了行政法规定的义务，包括作为和不作为两种表现形式，这是行为人承担行政处罚责任的基础。因此，只有行为人实施了违反行政法上义务的行为，同时具备了可罚性，此行为才是该罚的。但是由于行政处罚法的公法性质，保护的法益是社会公共利益，因此行为人实施的行为是否具有可罚性与该行为是否破坏社会公共秩序具有密切的关联，对于轻微的、已及时纠正并且没有造成危害后果的违法行为，因其并未对'国家机能、行政效益及社会大众'带来不利益的效果，那么不予处罚也就因此被赋予了正当化的事由。①'从条文中我们可以得知，'不予行政处罚'必须同时满足以下三个要件：'违法行为轻微''及时改正''没有造成危害后果'。'违法行为轻微'在司法实践中一般主要考量以下因素：

首先，是违法所得金额大小。在'濮阳县市场监督管理局与被上诉人濮阳县徐镇镇金客来购物中心行政处罚决定案'②中，二审法院认为，行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。金客来购物中心经营的韭菜被抽检出腐霉利检测结果超标，但金客来购物中心从菜市场上购进韭菜2.5公斤并进行销售，采购数量较小，涉案货值仅10.45元，未造成严重危害后果县市场监管局对金客来购物中心作出罚款5万元的处罚决定，处罚幅度过高，显属不当，对其处罚决定应予撤销。在本案中，法院将所获的货值金额作为衡量违法行为轻微与否的要件。

其次，是行为人的行为仅违反程序性规定。在'王某朝诉临安市林业局林业行政处罚案'③中，法院认为，原国土资源部和农业部根据国务院的文件精神，联合下发了《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》,鼓励利用荒山荒坡等土地，进行规模化畜禽养殖，简化用地审批手续。在此情况下，原告响应政府号召，在自己荒芜的承包山建养猪场，其行为是对社会有益的，虽未经法定行政审批程序，但应属情节相对轻微的行政违法。在本案中，法院将行为人仅违反程序性规定作为衡量违法行为轻微的因素。

最后，行为人主观是否具有恶意。在'王某朝诉临安市林业局林业行政处罚案'中，法院认为造成涉案林地未经林业部门审核的原因有两个，一是原告自认为在承包山上建养猪场不需要林业部门批准，其主观上存在认识过错；二是畜牧、国土等部门未告知原告应当去林业部门办理审批手续，并且在未征求林业部门意见的情况下，为原告用地办理了备案手续。在存在以上两个原因的情况下，由原告一人承担未经林业部门审批造成的不利后果，有失公平。在这一表述中，我们不难看出法院将行为人主观上是否具有恶意作为衡量违法行为轻微的标准。

①尹培培：《不予行政处罚论﹣﹣基于我国（行政处罚法）第27条第2款规定之展开）.载《政治与法律》2015年第11期。

②参见河南省濮阳市中级人民法院（2020）豫09行终75号行政判决书。

③参见浙江省临安市人民法院（2009）杭临行初字第12号行政裁定书。

第二部分是'初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚'。这一部分进一步明确了有条件的'首违不罚'，即对于初次违法且危害后果轻微并及时改正的，行政机关可以不予行政处罚。行政机关进行行政处罚要秉持教育与处罚相结合的原则，禁止'为罚而罚'。与刑罚一样，行政处罚也具有预防的功能，不仅要对违法者进行惩戒，防止其再一次实施违法行为，同时也要对潜在的违法活动进行警示。实施'首违不罚'，对一些轻微的违法者进行说服教育同样也能起到防止和减少严重违法行为、降低社会危害性的作用。这也是落实行政处罚法关于'处罚与教育相结合'原则的具体体现，也是'以人为本'的理念在行政处罚法中的落实。'首违不罚'在实践中也早有应用，2009年7月9日，浙江省公安厅交管局推出新政，确定23种轻微交通违法行为首次违反时，交警可只口头警告和教育，包括电动车违规载货、载人，行人闯红灯、跨护栏等比较常见的交通违法行为，虽然首次违法不再罚款扣分，但交警部门表示，违法者必须'违法状态消除'，并'当场改正'，同时规定轻微违法记录在案的期限为一年，一年内第二次违反将从重处罚。

本款赋予了行政机关较大的裁量权，因此在适用的过程中应当注意以下问题：

首先，行政机关要正确把握违法行为'轻微'的标准，行为人实施的违反行政法义务的行为是否符合'轻微'的要求要综合考量，可以结合行为的次数、违法所得金额的大小、是否属于程序性的可以补正的瑕疵以及行为人的主观是否具有过错等。

其次，对于'及时改正'要注意及时改正的时间和及时改正的程度。在'杭州市西湖区方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局商行政处罚及行政复议案'①中，再审法院认为，方林富炒货店在行政处理过程中及事后虽有所整改，将违法广告语中的'最'字点涂或者涂划后改为'真'字，但'最'字仍然清晰可辨，整改并不彻底。可见，再审申请人不符合《行政处罚法》(2017年修正）第27条第2款所规定的'违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚'之情形，因此对于'及时改正'的时间可以是行政处理的过程中以及事后，但是如果是事后改正，相关的行政机关应当及时检查，同时行政违法行为及时改正要具有彻底性。

①参见浙江省高级人民法院（2019）浙行申64号行政裁定书。

最后，在有条件的'首违不罚'的规定中，要注意把握'初次'这一要件，即行政违法行为发生在不同领域是否也算初次，同时'首违不罚'也要求行政机关之间加强信息交流。除此之外，立法对于'首违不罚'采取的语言是'可以不予行政处罚'不是'应当'，因此行政机关要正确行使裁量权，防止权利滥用。

（二）'当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律行政法规另有规定的，从其规定。'

这一款明确了如果没有法律、行政法规的例外规定，实施行政处罚要考虑行为人是否具有主观过错。此前，我国部分部门法律中事实上已经考虑了行为人的主观过错，例如，《传染病防治法实施办法》第66条规定：'有下列行为之一的，由县级以上政府卫生行政部门责令限期改正，可以处五千元以下的罚款；情节较严重的，可以处五千元以上二万元以下的罚款，对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分：……（九）传染病病人、病原携带者故意传播传染病，造成他人感染的……'《消防法》第64条规定：'违反本法规定，有下列行为之一，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者五百元以下罚款：……（二）过失引起火灾的……（五）故意破坏或者伪造火灾现场的……'《传染病防治法》第68规定：'疾病预防控制机构违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，通报批评，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予降级、撤职、开除的处分，并可以依法吊销有关责任人员的执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）故意泄露传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人、密切接触者涉及个人隐私的有关信息、资料的。'

司法实践中，法院在裁量案件的过程中也会考虑当事人的主观过错，有法院将当事人的主观过错作为行政机关给予行政处罚的要件。在'南阳市工商行政管理局宛城分局与南阳百事通旅行社有限公司烟厂口服务网点处罚纠纷上诉案'①中，法院认为，处罚机关还应证明被处罚对象有违法的故意或者重大过失。因处罚机关没有就处罚对象的主观过错进行调查，其作出的处罚决定证据明显不足，依法应予撤销。而有的法院将当事人的主观过错作为行政处罚裁量轻重的因素。在'苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案'②中，法院认为，工商行政机关在行使该自由裁量权时要综合考虑处罚相对人的主观过错程度，违法行为的情节、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款，苏州工商局在责令鼎盛公司停止侵权行为的同时并处50万元罚款时并未考虑鼎盛公司不存在攀附被上诉人东华公司注册商标声誉的主观恶意，作出的行政处罚显失公正。

本次修订前的《行政处罚法》并未就行政处罚是否应当考虑行为人主观过错进行规定，主要考量在于'行政处罚案件数量大、任务重、涉及面广，如果都要求行政机关确认主观过错，势必影响效率'，③以及'违法行为都是在行为人主观意志驱动下发生的，故可以推定违法行为中必然已经涵盖了行为人的主观过错，无须在法律条文中赘述，仅需规定存在违法行为便可判定行为人要承受行政处罚的不利后果'。④但是公正、理性的制裁制度应以被制裁行为具有可谴责性为基础，受制裁的行为，须有主观上的可责性。制裁手段不考虑行为人的主观过错，在道德上不具有支撑性，不符合现代文明的发展趋势。此外，行政处罚要贯彻教育与处罚相结合的原则，行为人实施行为时如果主观上并无过错，仅有客观的结果，对这些行为进行处罚，不能起到教育当事人的作用，也无法有效地体现预防和制止违法行为的社会效果。

①参见河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13行终394号行政判决书。

②参见江苏省高级人民法院（2011）苏知行终字第0004号行政判决书。

③袁曙宏：《论行政处罚的实施》，载《法学研究》1993年第4期。

④姬亚平、申泽宇：《行政处罚归责中的主观要件研究﹣﹣兼谈<行政处罚法＞的修改》，载《上海政法学院学报》2020年第3期。

关于'当事人有证据足以证明没有主观过错'，一般情况下，行政案件的证明责任是由行政机关承担的，但是在'主观过错'方面，新修订的《行政处罚法》实行举证责任倒置，即要求行为人对于行政违法行为的发生是否具有主观过错承担证明责任，并且证明标准要达到'足以'的程度。若行为人没有证据证明自己主观上不具有过错或者提供的证据没有达到'足以'证明自己没有过错的程度，仍然要承担相应的行政责任。

对于'有证据足以证明没有主观过错'的行政违法行为人，处理的方式是'不予行政处罚'而非'免于行政处罚'，这是因为不具有主观过错的违法行为，是法定'无责'。换言之，违反行政法律规范就应当受到行政处罚，但是如果行为人主观上不存在过错，就会对行政处罚的实施产生'阻断'。对于行政处罚主体而言，如有证据表明，行为人主观上无过错，行政处罚就不得实施，这种不得处罚，是基于行为人不应承担法律责任，不是有责免（不）罚，而是无责不罚。因此，对于行政处罚实施主体而言，如果行为人不存在主观过错，不是通过裁量权来判断是否应当给予行为人行政处罚，而是依法不得实施处罚。

本款还规定了但书条款，将例外行为限定于法律和行政法规，并未包括规章。

这一款在实践中运用需要重点把握以下问题：

首先，这一款的内容规定由行为人承担证明自己'没有主观过错'的证明责任，并且对证明标准的立法用语是'足以'，没有进行详细说明，但是由于行为人举证能力具有局限性，因此其证明标准可以低于行政机关证明责任的标准要求。

其次，在一些情况下，行政机关依照职权或者在履职中已经主动得知公民、法人或者其他组织违法但不具备主观过错，行为人比较难获取相关证据，此时若行为人不能提供证据证明自己主观没有过错，是否也要按照法律规定要承担行政责任？对于这种情形，我们认为：本条并未排斥将行政机关作为'证明行为人没有主观过错的'的义务主体，因此对于行政机关依照职权或者在履职中已经主动得知公民、法人或者其他组织违法但不具备主观过错的，就应当依照职权，主动不实施行政处罚。

（三）'对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育'

这一款规定了法定不予处罚的后果，要求行政机关对法定不予处罚的当事人进行教育。但是这一款内容也需要进一步把握以下问题：

首先，'对当事人进行教育'中'教育'的方式。实践中，地方行政机关对于轻微违法行为的'教育'采取多种形式，这一点在交通执法领域尤为明显。譬如，2013年，长沙市规定对于电动车轻微交通违法，交警部门可以不扣车、不处罚，但要组织电动车主在路口举牌站岗1小时。而对有过街设施不走、乱穿马路的行人，交警部门也将实行举牌站岗1小时的警示教育措施；①2018年，广州交警在人流比较大的地方设置了行人、非机动车违法宣传教育点，对于过马路不遵守交通规则的市民要求其静坐观看交通安全宣传片；②此外，有些地方对于不合格非机动车上路、二次过斑马线、行人逆行等违法行为，要求行为人抄写当地文明行为促进条例等。③行政执法领域面临的情况有所差别，因此，各执法部门应当根据当地的实际情况积极探索教育的新形式，可以通过引导、举例以及规劝的方法并且结合相关的法律法规对当事人进行教育。④帮助其认识自身错误，增强行为人的法律意识，提高行为人的守法意识。促使行为人在内心进行反省，从中吸取教训，在今后的生活中避免类似行为的发生。但是这些教育不能重于行政处罚，并要与行政处罚的方式有所区别，不能明显加重当事人负担，要符合比例原则的要求。此外，对相对人进行教育要避免形式主义，要注意当事人的认可性，使教育的效果落到实处。

①任文婧、孟宝乐：《行人乱穿马路或被罚举牌站岗1小时》，载http://epaper./XXCBB/html/2013-07/02/content_2718728.htm.202128 E

②河南交通广播：《行人闯红灯被逮广州交警：发朋友圈集20个赞可放行》，载 https ://

 baijiahao . baidu . com / s ? id =159624915132776751f= err =!:2021年3月1日。

③淑娅：《'礼让，路畅心更畅﹣﹣文明出行，畅行荷泽'活动正式启动》，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=16882021年2月28日。

④陈新魁：《对行政处罚与教育相结合条款的反思》，载《中山大学研究生学刊》2015年第3期。

其次，关于行政机关没有对当事人进行教育，行政机关是否需要承担责任的问题。行政机关对当事人进行教育，立法用语是'应当'，即对当事人进行教育是行政机关的职责所在，因此行政机关对不予行政处罚的当事人没有进行教育，行政机关应当承担相应的责任。

★

不予处罚实例精解

★

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚

——茂名永诚环保资源开发有限公司诉茂名市生态环境局茂名市人民政府行政处罚及行政复议案①

一、基本案情

茂名永诚环保资源开发有限公司一直填写自制的纸质转移联单，并按相关规定通过广东省固体废物管理信息平台申报登记飞灰产生、处理、转移和处置等情况，在转移危险废物过程中尚未出现造成影响或危害环境的情况。2018年5月23日，原茂名市环境保护局对永诚公司进行检查时发现。该公司在转移飞灰过程中，不按照国家规定填写危险废物转移联单。该局经立案调查后于2018年6月5日作出《责令改正违法行为决定书》，责令永诚公司立即停止违法行为，按照国家规定填写危险废物转移联单，并在5日内书面报告有关整改情况。随后永诚公司立即进行了整改，并于同月7日上报整改措施报告。之后，永诚公司也完成了电子转移联单的填报。原茂名市环境保护局于2018年8月28日作出《行政处罚决定书》，以永诚公司不按照国家规定填写危险废物转移联单的违法行为，决定对其罚款15万元。永诚公司不服，向茂名市人民政府申请复议。茂名市人民政府作出《行政复议决定书》决定予以维持。永诚公司诉至法院，请求撤销行政处罚决定及行政复议决定。

二、裁判理由及结果

在本案中，法院认为，根据《行政处罚法》的立法精神，行政处罚的根本目的在于预防和制止违法行为，促使相对人依法履行义务，对于违法行为发生后拒不承认且拒绝改正的行为，理应予以处罚。根据《行政处罚法》(2017年修正）第27条第2款的规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。永诚公司的违法情节轻微，在收到整改通知后立即进行整改，认错态度良好，纠错行为积极，社会效果明显，且永诚公司未按国家规定填写危险废物转移联单的行为也未造成危害后果。原茂名市环境保护局作出的行政处罚决定及茂名市人民政府作出的复议决定均属不当，法院据此判决予以撤销。

①参见广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902行初1号行政判决书。

行政处罚需考虑当事人的主观过错

——南阳市工商行政管理局宛城分局与南阳百事通旅行社有限公司烟厂口服网点行政处罚案①

一、基本案情

2016年7月5日，南阳市工商行政管理局宛城分局根据举报对南阳百事通旅行社有限公司烟厂口服务网点经营的场所进行现场检查，发现在其店中放置有清江画廊景点的宣传彩页，在宣传彩页上印有'全国民族文化旅游十大新兴品牌'字样，'清江画廊'景点宣传彩页系湖北清江画廊旅游开发有限公司印制，放置在原告门店中。经调查，南阳市工商行政管理局宛城分局认为南阳百事通旅行社有限公司烟厂口服务网点的行为违反了《反不正当竞争法》的规定，构成了引人误解的虚假宣传行为，于2017年1月6日作出了宛工商宛城分处字（2017)0005号行政处罚决定书，给予原告'责令停止违法行为、消除影响，罚款人民币20000元'的处罚。原告对此处罚决定不服提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的宛工商宛城分处字(2017)0005号行政处罚决定。

二、裁判理由及结果

本案一审法院认为，原告门店中放置的'清江画廊'景点的宣传彩页系第三人湖北旅游公司印制，而非原告制作。原告在经营中向消费者推荐介绍的行为不是对其自身的宣传，且'清江画廊'景点曾在2008年获得中国民族报社组织评选的'新兴十大品牌'的称号，有一定的影响力。被告据此认为原告的行为构成引人误解的虚假宣传行为，并根据《反不正当竞争法》的规定对原告进行处罚明显不当，该处罚认定的事实不清、证据不足，且适用的法律不当。本案中，即便原告的经营行为存在虚假宣传的行为，也应依《旅游法》《消费者权益保护法》的相关规定进行处理。原告请求撤销处罚决定书的请求正当，予以支持。此后，被告上诉至河南省南阳市中级人民法院。

河南省南阳市中级人民法院二审中认为，本案被诉行政处罚的合法性存在问题，即处罚机关还应证明被处罚对象有违法的故意或者重大过失。南阳市工商行政管理局宛城分局没有就处罚对象的主观过错进行调查，其作出的处罚决定证据明显不足，依法应予撤销。

①参见河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13行终394号行政判决书。