征拆系列之二：国有土地上房屋征收决定合法性审查要点和思路

在讨论国有土地上房屋征收决定之前，首先说明两点：1、房屋征收补偿方案作为征收决定的一部分，在审查征收决定时通常应一并对征收补偿方案的合法性进行审查，本文只讨论征收决定，对于征收补偿方案的合法性将另行探讨。2、国有土地上房屋，顾名思义，该土地的所有权是国家的，作为公民拥有的只是使用权，土地上房屋的所有权才是属于公民的。因此，国有土地上房屋的征收针对的是房屋，国有土地使用权一并征收。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条有明确规定，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。也就是常说的“地随房走”，土地使用权随房屋被征收而一并征收了。

审查征收决定是否全法，主要从以下四个方面进行判断。

一、作出的主体

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。第8条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定……

因此，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对于国有土地上房屋的征收，作出房屋征收决定的主体只能是市、县人民政府，其他主体均无权作出该征收决定。

另外，需要特别说明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》其中第21条的规定，对国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构，有权作出房屋征收决定和房屋补偿决定。也就是说，没有法律、法规明确授权的开发区管理机构不能独立承担法律责任，其对外不能以自己的名义行使法定行政管理职权，不能独立承担法律责任，其作出行政行为的后果应由设立该机构的人民政府承担。

二、法律依据

法院对于行政行为进行合法性审查，需要有明确具体的法律依据。对于征收决定进行审查到底依据哪些法律规定？

对于国有土地上房屋征收，通常较为简单，为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，于2011年专门制定了《国有土地上房屋征收与补偿条例》。该条例从第8条至第16条专门对征收决定的作出进行了明确规范。其中包括：符合征收的六种情形，即包括征收相关建设的要求、征收补偿方案、社会稳定风险评估、征收公告、征收调查、征收范围的确定以及不服征收决定如何救济等。因此，判断征收决定是否合法的主要法律依据为《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

三、征收程序

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》 的规定，作出国有土地上房屋征收决定通常包括以下几个步骤，如果没有按以下步骤执行，则程序违法。

1、启动房屋征收程序和进行条件审查。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条、第9条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需要征收房屋的，项目建设单位确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。也就是说，项目建设如果是为了公共利益的需要并且是必须要征收的，则可以依据法律规定对土地上房屋征收，县级以上政府部门负责组织实施。同时，项目建设单位必须拿到符合“四规划一计划”的审查意见，并且“四规划”要征求社会公众意见、科学论证。如果不符合“四规划”，或者是规划未征求社会公众意见，就有可能影响房屋征收决定的合法性。房屋征收部门对项目建设单位提交的征收申请及材料进行审查，对符合《国有土地上房屋征收补偿条例》第8条规定的，报同级人民政府审查并确定房屋征收范围。

2、确定房屋征收范围。根据《国有土地上房屋征收补偿条例》第16条的规定，人民政府审查后确定房屋征收范围，并在房屋征收范围内发布确定房屋征收范围的公告，要求不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为。房屋征收部门应当将上述事项书面通知同级民政部门、自然资源部门、住建部门等有关部门暂停办理相关手续，暂停期限不超过一年。

3、开展房屋和土地情况调查摸底并公布。根据《国有土地上房屋征收补偿条例》第15条、第24条的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。在实践中，房屋征收部门与街道办、居委会等房屋征收实施单位签订房屋征收委托协议。房屋征收部门或房屋征收实施单位会同自然资源部门等部门对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积、租赁等，以及土地权属、面积、用途等情况情况进行摸底，并查阅房屋权属登记资料。对房屋征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，并出具处理意见。房屋征收部门汇总房屋、土地调查摸底情况，将调查结果在房屋征收范围内向被征收人公布。

4、拟定房屋征收补偿方案并征求意见后公布。根据《国有土地上房屋征收补偿条例》第10条、第11条的规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府后征求修改意见。通常房屋征收部门委托专门的机构根据调查的房屋情况进行预评估，拟定征收补偿方案，上报同级人民政府对方案进行论证。市、县人民政府组织、听取各有关单位意见，对征收补偿方案进行论证和修改。随后市、县人民政府对组织论证、修改的补偿方案进行公布，征求公众意见，征求意见期限不得少于30天。征求意见期满后根据公众意见进行方案的修改，并重新公布。

在此需要特别注意的是，对于因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。

征求意见期限届满后，房屋征收部门应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时进行汇总整理，上报同级人民政府及时公布。

5、作出房屋征收决定并公告。根据《国有土地上房屋征收补偿条例》第12条、第13条的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，还要做两件事，一件就是应当按照有关规定进行社会稳定风险评估，房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。另外一件事，就是在作出房屋征收决定前，市、县人民政府要保证征收补偿费用足额到位、专户存储、专款专用。

 在履行完上述程序、具备上述房屋征收条件后，由市、县人民政府作出房屋征收决定，经双方履行协议或房屋补偿决定生效、执行后收回国有土地使用权。房屋征收决定应当及时公告，公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。市、县级人民政府及房屋征收部门应当通过多种方式做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。房屋征收补偿方案作为征收决定公告的附件一起公布。

四、对相关诉讼问题的处理

1、诉讼主体资格问题

通常而言，产权清晰的被征收人以原告身份提起诉讼，这是没有什么争议的。不过，司法实践中个别被征收房屋的产权并不十分明晰，或者还存在其他物权关系，此时对于原告资格的判断就相对复杂一点。比如，房屋存在租赁关系的，原告的资格就存在一定争议。根据《江苏省高级人民法院关于国有土地上房屋征收与补偿行政案件若干问题审理指南》第8条、第9条、第10条、第17条的规定，按照公房管理规定取得公房租赁权，并执行国家规定租金标准的公房承租人对房屋征收决定和房屋补偿决定提起诉讼，具有原告主体资格。营业用房承租人对房屋征收决定提起诉讼，不具有原告主体资格。但是，营业用房承租人对房屋补偿决定以及补偿安置协议中涉及的停产停业损失等自身权益争议提起诉讼，具有原告主体资格。但租赁合同约定，因征收自动解除租赁合同，营业用房承租人不享有停产停业损失等补偿的除外。另外，公房承租人、营业用房承租人对房屋补偿决定提起诉讼的，人民法院应当通知房屋所有权人参加诉讼，房屋所有权人经通知不参加诉讼的，人民法院应当将其列为第三人。

另外，作为被告，通常由作出征收决定的市、县人民政府作为被告。不过在实践中存在开发区管理机构进行征收的问题，对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第21条对此有所规定。也就是说，当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。

2、被诉行为的问题

在司法实践中，有的当事人对作出征收决定之前的拟定征收补偿方案、社会稳定风险评估以及作出决定之后的房屋征收决定公告等行为提起诉讼。由于上述行为只是房屋征收部门为作出房屋征收决定而实施的过程性行为，对当事人权利义务不产生实际影响，对当事人权利义务产生实际影响的是房屋征收决定。对于当事人就上述过程性行为单独提起诉讼的，人民法院应当给予指导和释明，告知当事人就征收决定提起诉讼。当事人拒绝按照释明内容变更被诉行为的，按照《行政诉讼法司法解释》第55条的规定进行处理，即当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的，退回诉状并记录在册，坚持起诉的，裁定不予立案。不过，如果房屋征收部门未单独作出房屋征收决定，房屋征收决定的内容是以公告方式公开，当事人起诉房屋征收决定公告的，则应予受理审理。

3、对程序的审查问题

对于前述的征收决定作出的程序的合法性审查，不是形式审查，都需要进行实质性审查。也就是说，对于程序中所规定的每个过程行为，都需要行政机关提供具体的证据，如果不能提供相应的证据或者怠于提供证据证明其行为合法，那么就要承担不利后果，可能会被认定为程序违法。

4、征收决定是否撤销的问题

对于原告的起诉，我们通常依据法律规定作出以下处理：一是原告提起诉讼不符合起诉条件的，不予立案。已经立案的，裁定驳回起诉。二是房屋征收决定决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决驳回原告诉讼请求。三是被诉房屋征收决定系无权主体作出，判决确认房屋征收决定无效。四是判决撤销或部分撤销。关于这部分，相对来说更为复杂一点。

根据《行政诉讼法》第70条，规定了在下列情形下法院判决撤销或部分撤销行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的；6、明显不当的。同时，第74条规定了确认行政行为违法、但不撤销的情形，包括：1、行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；2、行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。根据上述规定，违法的征收决定不一定会被撤销，应当综合考虑《行政诉讼法》第七十条和第七十四条进行判断。

具体而言，是否撤销关键要考虑平衡依法行政原则和行政相对人信赖利益及国家利益、社会公共利益的保护，要在各方利益平衡中寻求整体利益的最大化。《最高人民法院行政法官会议纪要（五）》第11条亦明确“市、县人民政府组织实施土地征收时未取得征地批复，一审辩论终结前仍未取得的……征地项目确属公共利益需要且无法返还土地、恢复原状的，人民法院可以判决确认违法，并可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第七十六条的规定，判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”

如果在征收范围内的大多数当事人已经达成补偿协议，或者多数已实际履行的情况下，为了避免撤销后导致新的矛盾出现，同时防止撤销后不仅不利于保护当事人的合法权益，而且损害社会公共利益和国家利益，甚至引发社会不稳定，可以判决确认征收决定违法，但不撤销征收决定，进而实现法律效果和社会效果的统一。不过，如果在征收决定尚未具体实施，或者虽已启动实施但因各种原因而停滞的情况下，此时撤销更利于依法行政原则和行政相对人信赖利益及国家利益、社会公共利益的保护，权衡利弊后，可以予以撤销。